Quesiti alla redazione
Le domande che i lettori hanno posto alla redazione, con la risposta. Sono pubblicate in forma anonima.
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Quesito n. 7939
In un contratto di appalto per un lavoro PNRR, disciplinato dal codice 50/2016 e dal regolamento 207/2010 (il contratto, però, richiama anche il D.Lgs. 36/2023) è previsto che il subappalto sia consentito per il 49,99% delle opere rientranti nella categoria OG1 e per il 100% delle opere della categoria OG11. La ditta ha presentato, nel corso dell'esecuzione delle opere, richieste di subappalto per lavori e comunicazioni di subaffidamento, per quelle opere il cui valore era inferiore al 2% dell'importo contrattuale o per le forniture di beni finiti (tipo i serramenti), nelle quali l'incidenza della manodopera era inferiore al valore del bene fornito. Ora il RUP pretende di conteggiare, per la verifica del rispetto del limite delle opere subappaltabili della categoria OG1, tra i subappalti anche gli importi dei sub-affidamenti e delle forniture e pose in opera esenti dall'autorizzazione al subappalto, benché al momento della comunicazione sia stato espressamente precisato che tali affidamenti non costituivano subappalto. È corretto il comportamento del RUP?
Risposta della redazione apri per leggere
Si conferma l'interpretazione del RUP, la realizzazione di lavori, qualunque sia l'importo ed a prescindere dalla percentuale di incidenza della manodopera (anche inferiore al 50%), va computata nella soglia del limite del subappalto ed è soggetta ad autorizzazione.
La violazione del precetto prevede la reclusione da sei mesi a cinque anni ed una sanzione amministrativa a carico degli amministratori della società e del subappaltatore pari ad un terzo del valore del subappalto.
La norma sui contratti similari (subcontratti) si legge in modo opposto di quanto prospettato dall'appaltatrice e vuol significare che anche le mere forniture con posa in opera ed i noli a caldo sono assimilati ai lavori se superano le soglie (2%, 100.000 e 50% manodopera), necessitando quindi di preventiva autorizzazione. Si tratta di ipotesi residuali di collocazione in cantiere di materiale suscettibile di essere rimosso (es. ponteggio ma con prudenza), o noleggio a caldo di macchinari in specifiche ipotesi, posto che solo in tali casi è possibile parlare di mero "subcontratto".
La giurisprudenza, in particolar modo quella penale, è comunque ferma e rigida sul fatto che ogni lavoro deve essere autorizzato ed ogni lavoratore che entra in cantiere deve essere dipendente dell'appaltatore o del subappaltatore autorizzato, non ammettendo quasi mai contratti similari o distacchi di manodopera. -
Quesito n. 7734
Qual è la distinzione tra contratti similari sotto il 2 per cento o 100.000 euro, con manodopera superiore al 50 per cento, di cui il direttore lavori deve tenere conto per ammettere una impresa in cantiere senza che ciò comporti subappalto non autorizzato penalmente rilevante?
Risposta della redazione apri per leggere
Non è sempre semplice distinguere un subappalto da contratti simili che comportano l'uso di manodopera, come il noleggio a caldo e, in particolare, le forniture con posa in opera.
L'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) ha puntualizzato che l'unico modo per interpretare correttamente la norma è ritenere che tutti i subappalti di lavori siano soggetti ad autorizzazione, indipendentemente dalla percentuale o dall'entità della manodopera.
L'importo, nel sistema attuale, è rilevante solo per la durata massima della procedura di autorizzazione.
La durata della procedura di autorizzazione è ridotta della metà per subappalti o cottimi di valore inferiore al 2% delle prestazioni affidate o con importo inferiore a 100.000 euro.
Non esentare dall'autorizzazione una fascia di subappalti è cruciale per evitare il rischio di eludere la norma attraverso frazionamenti abusivi.
La giurisprudenza ha confermato che l'importo del contratto o l'incidenza della manodopera non sono rilevanti per determinare se un contratto sia un subappalto, se il contratto stesso può essere qualificato come tale.
La differenza tra fornitura con posa in opera e subappalto risiede nella "trasformazione soggettiva del bene fornito".
Si configura un subappalto ogni volta che il bene viene trasformato all'interno del cantiere e diventa un "bene" in senso legale.
Le forniture con posa in opera si hanno quando il materiale fornito arriva già come "bene finito" e mantiene inalterate le sue caratteristiche strutturali, come nel caso di un ponteggio.
Un'attività è considerata "lavoro" e quindi soggetta a subappalto quando trasforma il bene in qualcosa di diverso, con una destinazione d'uso o una consistenza alterate rispetto all'originale.
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Quesito n. 7727
QUESITO Può la stazione appaltante, dopo aver completato il procedimento di verifica dell'opera mediante emissione del certificato di regolare esecuzione approvato dal RUP (sistema indicato nel contratto stipulato tra le parti) disporre, in sostituzione del CRE, la procedura di collaudo ordinario? La normativa che disciplina l'appalto pubblico è il Dlgs n. 50/2016
Risposta della redazione apri per leggere
Trattandosi di appalto sottoposto al D.lgs. 50/2016, la norma da applicare è l'art. 234 c. 3. del D.P.R. 207/2010 sulla scorta del quale "Finché non è intervenuta l'approvazione degli atti di collaudo, la stazione appaltante ha facoltà di procedere ad un nuovo collaudo".
Anche volendo applicare la detta norma ai casi in cui il certificato di collaudo è sostituito dal certificato di regolare esecuzione (pur non essendoci il richiamo nell'art. 237 D.P.R. 207/2010 "Certificato di regolare esecuzione" all'art. 234 c. 3 citato, ma solo all'art. 234 c. 2) riteniamo che non si possa disporre la procedura di collaudo ordinario, ovvero non si possa procedere ad un collaudo (successivo al certificato di regolare esecuzione) in quanto nel quesito si specifica che il C.R.E. è stato formalmente approvato per cui l'intervenuta approvazione del C.R.E. impedirebbe di procedere al collaudo successivo (che la norma indica, appunto, quale nuovo collaudo essendoci stato un primo collaudo iniziale).
A proposito della norma citata in dottrina si chiarisce, infatti, che "effetto precipuo dell'approvazione del collaudo favorevole è la liberazione dell'appaltatore. L'approvazione del collaudo implica in tal caso il riconoscimento della conformità dell'opera alle pattuizioni contrattuali e alle regole dell'arte e, quindi, la sua accettazione. L'accettazione determina un vincolo circa questa conformità e, conseguentemente, preclusione a far valere, in seguito, eventuali difformità e vizi. Essa è atto negoziale unilaterale di diritto privato. Questi stessi effetti si realizzano [...] anche con il venire in essere della cd. approvazione tacita al maturare dei termini previsti" (Antonio Cianflone - Giorgio Giovannini - Vincenzo Lopilato, L'appalto di opere pubbliche, Tomo II, p. 539) -
Quesito n. 7572
Questo Ente ha ottenuto un finanziamento per la realizzazione di un'opera. La convenzione prevedeva l'erogazione dell'anticipazione del 20% a seguito inoltro Quadro economico post gara. Dopo stipulazione contratto di appalto la ditta ha iniziato i lavori. Purtroppo per varie vicissitudini l'erogazione dell'acconto della Citta Metropolitana è pervenuto dopo circa 8 mesi dall'inizio lavori. Viste le lungaggini la ditta ha sospeso i lavori, dopo un mese dall'inizio. Detti lavori sono stati ripresi solo successivamente alla liquidazione alla ditta dell'anticipazione. Infine stante gli ulteriori ritardi nell'esecuzione dei lavori si è proceduto alla risoluzione del contratto. In sede di redazione conto finale la ditta ha iscritto riserve per anomalo andamento dovuto alla sospensione lavori. L'Ente prevede una chiamata in giudizio della ditta per danni. Si chiede se la sospensione dei lavori unilaterale della ditta sia legittima ovvero deve essere riconosciuto danno per anomalo andamento dei lavori.
Risposta della redazione apri per leggere
Con riferimento al quesito posto si rammenta che già l'art. 35, comma 18, del D.lgs 50 del 2016, analogamente all'attuale art. 125 del D.lgs 36 del 2023, prevedeva l'obbligo della stazione appaltante di riconoscere l'anticipazione sul prezzo dell'appalto in seguito all'effettivo inizio dei lavori certificato dalla direzione lavori.
Il ritardo nella corresponsione dell'anticipazione, laddove l'appalatore ne abbia fatto domanda producendo la relativa garanzia fideiussoria, rappresenta dunque un inadempimento alle obbligazioni contrattuali, comunque eterointegrate per effetto della summenzionata disposizione di legge.
L'appaltatore, in assenza del pagamento dell'anticipazione prevista per legge e sulla quale aveva fatto affidamento al momento della partecipazione alla gara, può quindi far valere l'eccezione di cui all'art. 1460 c.c., secondo cui "Nei contratti con prestazioni corrispettive, ciascuno dei contraenti può rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione, se l'altro non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria, salvo che termini diversi per l'adempimento siano stati stabiliti dalle parti o risultino dalla natura del contratto".
Il rifiuto dell'appaltatore di procedere con i lavori in assenza del versamento dell'anticipazione nei termini previsti dalla legge potrebbe pertanto essere legittimo, con conseguente possibilità di invocare poi il risarcimento del danno da anomalo andamento dei lavori, fornendone tuttavia prova in termini di quantificazione secondo i parametri giurisprudenzialmente previsti.
Ad ogni buon conto, se dopo il versamento dell'anticipazione i lavori non sono comunque ripartiti, salvo che non vi siano stati ulteriori elementi di responsabilità a carico della stazione appaltante, l'ente ha legittimamente risolto il contratto e potrà richiedere il risarcimento dei danni conseguenti allo scioglimento del vincolo contrattuale. Le pretese avanzate in questa sede dall'impresa per anomalo andamento dei lavori, potrebbero non trovare accoglimento laddove la stazione appaltante dovesse eccepire e provare che in ogni caso, anche qualora l'anticipazione fosse stata erogata tempestivamente i lavori non sarebbero comunque avanzati per una colpa e responsabilità dell'impresa.
Resta inteso che essendosi risolto il contratto è venuto meno qualunque regime decadenziale delle riserve, il quale - come è noto - sussiste fino a quanto il contratto rimane in piedi, tanto che in seguito alla sua risoluzione ed all'attivazione di un giudizio sarà lo stesso magistrato a valutare il complessivo comportamento delle parti e ad attribuire le relative responsabilità anche in termini risarcitori.