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Articolo inserito il 5-5-2015

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Avv. Claudio Bargellini. Sui ritardati pagamenti della Pubblica Amministrazione

Argomenti trattati:
D.LGS 163.2006. Art. 133 (Termini di adempimento, penali, adeguamenti dei prezzi)

(Sulle disposizioni vigenti in virtù delle quali il ritardo nella emissione dei certificati di pagamento per gli acconti o per la rata di saldo, e il ritardo nell'effettivo pagamento, fa sorgere per l’appaltatore il diritto agli interessi, legali e moratori)

Avv. Claudio Bargellini. Sui ritardati pagamenti della Pubblica Amministrazione.

Sulle disposizioni vigenti in virtù delle quali il ritardo nella emissione dei certificati di pagamento per gli acconti o per la rata di saldo fa sorgere per l’appaltatore il diritto agli interessi, legali e moratori

L’art. 133, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 prevede che “In caso di ritardo nella emissione dei certificati di pagamento o dei titoli di spesa relativi agli acconti e alla rata di saldo rispetto alle condizioni e ai termini stabiliti dal contratto, che non devono comunque superare quelli fissati dal regolamento ... spettano all'esecutore dei lavori gli interessi, legali e moratori, questi ultimi nella misura accertata annualmente con decreto ... ferma restando la sua facoltà, trascorsi i termini di cui sopra o, nel caso in cui l'ammontare delle rate di acconto, per le quali non sia stato tempestivamente emesso il certificato o il titolo di spesa, raggiunga il quarto dell'importo netto contrattuale, di agire ai sensi dell'articolo 1460 del codice civile, ovvero, previa costituzione in mora dell'amministrazione aggiudicatrice e trascorsi sessanta giorni dalla data della costituzione stessa, di promuovere il giudizio arbitrale per la dichiarazione di risoluzione del contratto”.

Quindi, il ritardo nella emissione dei certificati di pagamento per gli acconti o per la rata di saldo fa sorgere per l’appaltatore il diritto agli interessi, legali e moratori, in caso di ritardo rispetto ai termini stabiliti nel contratto, che, comunque, non possono superare quelli stabiliti dal regolamento (d.P.R. n. 207/2010).

L’art. 141, comma 9, del d.lgs. n. 163/2006 precisa che “Il pagamento della rata di saldo, disposto previa garanzia fideiussoria, deve essere effettuato non oltre il novantesimo giorno dall'emissione del certificato di collaudo provvisorio ovvero del certificato di regolare esecuzione”.

Il comma 1, dello stesso art. 141 del codice prevede che il collaudo finale “deve avere luogo non oltre sei mesi dall'ultimazione dei lavori, salvi i casi, individuati dal regolamento, di particolare complessità dell'opera da collaudare, in cui il termine può essere elevato sino ad un anno”.Mentre, il comma 3 precisa che “Il certificato di regolare esecuzione è comunque emesso non oltre tre mesi dalla data di ultimazione dei lavori”.

Cosa diversa dal ritardato pagamento (di acconti e rata a saldo) è la ritardata emissione del certificato di collaudo o del certificato di regolare esecuzione. In questi casi, come evidenziato dal’Autorità con il Parere AG 13/13 dell’11 aprile 2013, siamo nell’ambito della responsabilità contrattuale, per la quale secondo la giurisprudenza consolidata della Cassazione e dei Collegi arbitrali, “all’amministrazione è inibito di ritardare sine die le sue determinazioni sul collaudo, in quanto ciò paralizzerebbe per un tempo indeterminato, ed in modo contrario ai principi di buona fede, la realizzazione delle pretese della controparte” (cfr. Cass., SS.UU. 28 ottobre 1995, n. 11312) e “al pari di tutte le altre obbligazioni contrattuali, il collaudo è un atto dovuto dal committente e la relativa conclusione deve avvenire entro i termini pattuiti senza essere rinviato ad libitum con uno slittamento sine die dell’azione esperibile dall’appaltatore, con consequenziale riflesso sull’effettività della tutela giurisdizionale costituzionalmente garantita” (cfr. Lodo arbitrale 24 luglio 2008, n. 105). Il danno risarcibile a causa del ritardo nell’emissione del certificato di collaudo comprende le spese generali, limitatamente a quelle che continuano ad operare nelle more della emissione dello stesso certificato (amministrative d’impresa ancora attive, custodia e guardiania delle opere cui l’appaltatore è tenuto fino al collaudo, nonché i premi pagati per garanzie fidejussorie e per la copertura assicurativa dei danni di esecuzione e responsabilità civile verso terzi) (sul punto cfr. lodo arbitrale 9 luglio 2008 n. 95; lodo arbitrale 30 marzo 2010 n. 45: tenuto conto delle difficoltà valutative di tali oneri, sono intervenute decisioni arbitrali che li hanno ritenuti riconoscibili, in via equitativa, con un compenso pari al 2% annuo sull’importo netto contrattuale, ridotto di spese generali (13%) ed utile (10%) e rapportato al tempo di ritardo).

L’art. 142 del Regolamento (D.P.R. n. 207/2010) chiarisce che:
- per gli acconti: “nel caso di ritardato pagamento delle rate di acconto rispetto ai termini indicati negli articoli 143 e 144 sono dovuti gli interessi a norma dell'articolo 133, comma 1, del codice” (al comma 1);
- per il saldo: “i medesimi interessi sono dovuti nel caso di ritardato pagamento della rata di saldo rispetto ai termini previsti dall'articolo 141, comma 9, del codice , con decorrenza dalla scadenza dei termini stessi”, quindi dal 91esimo giorno (al comma 2);
- “nel caso di concessione di lavori pubblici, per la quale il corrispettivo dei lavori consista nel diritto di gestire l'opera accompagnato da un prezzo ai sensi dell' articolo 143, comma 4, del codice, il disciplinare di concessione prevede la decorrenza degli interessi per ritardato pagamento”.

In ogni caso, l’ultimo comma dell’art. 142 precisa che “L'importo degli interessi per ritardato pagamento viene computato ... senza necessità di apposite domande o riserve”, quindi gli interessi maturano senza alcuna necessità di messa in mora.

L’art. 143 del Regolamento dispone:
- per gli acconti: “Il termine per l'emissione dei certificati di pagamento relativi agli acconti del corrispettivo di appalto non può superare i quarantacinque giorni a decorrere dalla maturazione di ogni stato di avanzamento dei lavori”, mentre “il termine per disporre il pagamento degli importi dovuti in base al certificato non può superare i trenta giorni a decorrere dalla data di emissione del certificato stesso”;
- per il saldo: “Il termine di pagamento della rata di saldo e di svincolo della garanzia fidejussoria non può superare i novanta giorni dall'emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione ai sensi dell'articolo 141, comma 9, del codice . Nel caso l'esecutore non abbia preventivamente presentato garanzia fidejussoria, il termine di novanta giorni decorre dalla presentazione della garanzia stessa”.
Lo stesso articolo chiarisce che “I capitolati speciali e i contratti possono stabilire termini inferiori” ma non termini superiori, come chiarito dal citato art. 133 del codice.

L’art. 144 del Regolamento, in caso di ritardo imputabile alla Stazione Appaltante, dispone quanto segue:
- per la ritardata emissione del certificato di pagamento per gli acconti, sono dovuti all’esecutore gli interessi corrispettivi al tasso legale per i primi sessanta giorni di ritardo (a decorrere dal 46esimo giorno dalla maturazione del SAL), mentre sono dovuti gli interessi moratori a partire dal sessantunesimo giorno di ritardo e fino alla emissione del certificato;
- per il ritardato pagamento degli acconti a seguito della emissione del certificato di pagamento, invece, sono dovuti all’esecutore gli interessi corrispettivi al tasso legale per i primi sessanta giorni di ritardo (a decorrere dal 31esimo giorno dalla emissione del certificato di pagamento), mentre sono dovuti gli interessi moratori a partire dal sessantunesimo giorno di ritardo e fino all’effettivo pagamento;
- mentre per il ritardato pagamento della rata di saldo, sono dovuti all’esecutore gli interessi corrispettivi al tasso legale per i primi sessanta giorni di ritardo (a decorrere dal 91esimo giorno dalla emissione del certificato di regolare esecuzione o dal collaudo), mentre sono dovuti gli interessi moratori a partire dal sessantunesimo giorno di ritardo e fino all’effettivo pagamento.
Il quinto comma dell’art. 144 precisa che “Nel caso di subappalto con pagamento diretto ai sensi degli articoli 37, comma 11, ultimo periodo, e 118, comma 3, primo periodo, del codice , gli interessi di cui al presente articolo sono corrisposti all'esecutore ed ai subappaltatori in proporzione al valore delle lavorazioni eseguite da ciascuno di essi”.

Per quanto attiene la misura degli interessi moratori, lo stesso art. 144, al comma 4, dispone che “Il saggio degli interessi di mora previsto dai commi 1, 2 e 3 è fissato ogni anno con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell'economia e finanze. I capitolati possono prevedere che la misura di tale saggio sia comprensiva del maggior danno ai sensi dell'articolo 1224, comma 2, del codice civile”.

Sulla misura degli interessi moratori si osserva che la normativa nazionale di contrasto al fenomeno dei ritardati pagamenti è dettata, in via generale, dal D.Lgs. 231 del 9 ottobre 2002, il quale contiene una disciplina unica sia per le transazioni commerciali tra privati che tra privati e pubblica amministrazione.

Fino al recente intervento legislativo, per transazione commerciale si doveva intendere, in base a quanto sancito dall’art. 2, comma 1, lett. a) dello stesso decreto legislativo, “i contratti, comunque denominati, tra imprese ovvero tra imprese e pubbliche amministrazioni, che comportano, in via esclusiva o prevalente, la consegna di merci o la prestazione di servizi, contro il pagamento di un prezzo”.

Tale definizione escludeva dall’ambito di applicazione della disciplina, quando è parte una Pubblica Amministrazione, gli appalti di lavori, includendo solo quelli relativi alla fornitura di beni e servizi.

Sul punto si era espressa la stessa Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, la quale con la Determinazione n. 5 del 27 marzo 2002, ha respinto la possibilità di ritenere applicabile agli appalti di lavori pubblici, la direttiva 2000/35/CE, “dato che il suo ambito è limitato ai pagamenti effettuati a titolo di corrispettivo per le transazioni commerciali fra imprese e fra imprese e pubblica amministrazione, laddove per transazioni commerciali si intendono i contratti che comportano la consegna di merci o la prestazione di servizi contro pagamento di un prezzo. Si ritiene che l'ipotesi di una applicazione estensiva della direttiva agli 29 e 30 del DM 145/2000 non sia percorribile, in quanto se da un lato per interpretazione estensiva si intende l'accoglimento di un significato che si estende fino ai limiti massimi della portata semantica, secondo l'uso linguistico generale, dell'espressione da interpretare, dall'altro si ricorre al procedimento analogico nel caso di lacuna dell'ordinamento”.

L’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 231/2002, infatti, prevede che “Ai fini del presente decreto si intende per:
a) «transazioni commerciali»: i contratti, comunque denominati, tra imprese ovvero tra imprese e pubbliche amministrazioni, che comportano, in via esclusiva o prevalente, la consegna di merci o la prestazione di servizi contro il pagamento di un prezzo
”.

Ciò aveva indotto ad escludere gli appalti pubblici di lavori dalla applicazione della disciplina generale in materia di contrasto al fenomeno dei ritardati pagamenti.

La norma è stata oggetto di interpretazione autentica dal comma 1 dell’art. 24, L. 30 ottobre 2014, n. 161, nel quale si precisa che “L'articolo 2, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231, come sostituito dall' articolo 1, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 9 novembre 2012, n. 192, si interpreta nel senso che le transazioni commerciali ivi considerate comprendono anche i contratti previsti dall'articolo 3, comma 3, del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”: quindi anche i “I «contratti» o i «contratti pubblici»” definiti dal codice: “i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l'acquisizione di servizi, o di forniture, ovvero l'esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori, dai soggetti aggiudicatori” (di cui all’art. 3, comma 3 del codice).

Il comma 2 del citato art. 24 prevede che “Le disposizioni relative ai termini di pagamento e al tasso degli interessi dovuto in caso di ritardato pagamento, contenute nel codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e nel relativo regolamento di attuazione, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, nonché in altre leggi speciali, che prevedono termini e tassi difformi, rispettivamente, da quelli previsti dall' articolo 4, comma 2, del decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231, e successive modificazioni, fermo restando quanto previsto al comma 4 del predetto articolo, e da quelli previsti dall'articolo 5 del medesimo decreto legislativo, si applicano ai casi previsti dall'articolo 1, comma 1, del citato decreto legislativo n. 231 del 2002 solo se più favorevoli per i creditori”.

Riassumendo:
Interessi dovuti per ritardo negli acconti:
Maturazione SAL
- entro 45 giorni deve essere emesso il certificato di pagamento
- decorsi 45 giorni sono dovuti
-- interessi legali per i primi 60 giorni di ritardo
-- interessi moratori dal 61 giorno alla emissione del certificato
Emissione del Certificato di pagamento
- entro 30 giorni dall’emissione deve essere disposto il pagamento
-- decorsi 30 giorni sono dovuti
-- interessi legali per i primi 60 giorni di ritardo
-- interessi moratori dal 61 giorno all’effettivo pagamento

Interessi dovuti per ritardo nel saldo:
- Certificato di collaudo o certificato di regolare esecuzione
-- entro 90 giorni deve essere eseguito il pagamento
-- decorsi 90 giorni sono dovuti
-- interessi legali per i primi 60 giorni di ritardo
-- interessi moratori dal 61 giorno alla emissione del certificato
Nel caso l'esecutore non abbia preventivamente presentato garanzia fidejussoria, il termine di 90 giorni per il pagamento decorre dalla presentazione della garanzia stessa.

Avv. Claudio Bargellini



 
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