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Articolo inserito il 28-2-2013

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Corte d’Appello di Firenze, 20 febbraio 2012

Argomenti trattati:
D.LGS 163.2006. Art. 29 (Metodi di calcolo del valore stimato dei contratti pubblici)
Giurisdizione

([A] Sulla giurisdizione del Giudice Ordinario o del Giudice Amministrativo nel caso in cui l'appaltatore contesti formazione il prezzo posto a base della gara d'appalto. [B] Sui criteri di riparto di giurisdizione in merito ai riflessi sul contratto di appalto delle irregolarità-illegittimità della procedura amministrativa a monte)

SENTENZA N. 247


1. La posizione di cui si pretende tutela è inerente allo svolgimento della gara ed in particolare alla determinazione della base di asta da parte della P.A.. Essa ha dunque natura di interesse legittimo, o comunque di materia riservata al giudice amministrativo, sulla base della normativa appena sopra richiamata. Infatti nella attuale situazione normativa, nella quale si è assistito ad una progressiva individuazione del riparto della giurisdizione per materie anziché con riferimento alle posizioni giuridiche tutelate, la qualificazione di esse, come di interesse legittimo o di diritto soggettivo, sfuma, dovendosi invece individuare le materie riservate dal legislatore alle diverse giurisdizioni. La stessa corte costituzionale, come ricorda anche l’appellante, ha avuto modo di precisare la correttezza di tale metodologia, anche se configurata come indicazione di materie specifiche e non per gruppi di materie – come avveniva con l’art. 33 l. 80/98, per ciò dichiarato incostituzionale dalla sentenza n. 204/04 – e sempre che le medesime siano relative allo svolgimento da parte della P.A. di attività espressione della pubblica potestà. Ed essa ha poi ricevuto conferma ed avallo nel nuovo codice del processo amministrativo con gli artt. 7 e in particolare 133 e 134 del d.lgs. n. 104/2010. Come correttamente ritiene il primo giudice la domanda si concreta come di tutela di una posizione volta a conseguire il rispetto nell’ambito di “procedure di affidamento di lavori” della “applicazione della normativa comunitaria ovvero … dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale” (cfr. art. 244 comma 1 del T.U. n.163/2006): posizione che, come si è visto, il legislatore riserva espressamente alla cognizione del giudice amministrativo. Mentre non è dubbio che si discuta dell’esercizio del potere autoritativo da parte dell’ente pubblico e del rispetto della normativa suddetta in materia di formazione del prezzo base di appalto nelle citate procedure, visto il riferimento esplicito contenuto in atto di citazione in primo grado - e richiamato nel contesto della sentenza gravata - all’art. 21 della legge n. 109/94 ed agli artt.17, 23 e 34 del relativo regolamento di attuazione.

2. La Cassazione Sez. Un., Sentenza n. 27169 del 28/12/2007, in massima afferma “L'art. 244 d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici), nell'attribuire alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture e, quelle tassativamente indicate, relative alla successiva fase contrattuale, conferma che, in linea di principio, rientra nella giurisdizione ordinaria lo scrutinio dei riflessi sul contratto di appalto delle irregolarità-illegittimità della procedura amministrativa a monte; in particolare, non solo le fattispecie di radicale mancanza del procedimento di evidenza pubblica (o di vizi che ne affliggono singoli atti), ma anche la successiva mancanza legale provocata dall'annullamento del provvedimento di aggiudicazione, perché il criterio di riparto della giurisdizione non è fondato sul grado ed i profili di connessione tra dette disfunzioni ed il sistema delle invalidità-inefficacia del contratto, e neppure sulla tipologia delle sanzioni civilistiche (che la dottrina e giurisprudenza di volta in volta gli riservano) (nullità, annullabilità invocabile dall'amministrazione committente, automatica ed immediata caducazione con efficacia "ex tunc", inefficacia sopravvenuta del contratto), ma unicamente sulla separazione imposta dall'art. 103, primo comma, Cost. tra il piano del diritto pubblico (e del procedimento amministrativo) ed il piano negoziale, interamente retto dal diritto privato". Come si è detto infatti nella fattispecie non si assiste ad alcun effetto di invalidità del negozio, ma solo a dedotte violazioni di legge nel contesto delle materie e delle attività pubblicistiche che l’art. 244 citato riferisce alla giurisdizione del giudice amministrativo. In altre parole l’eventuale ingiustizia del prezzo di appalto, come espressione del corretto svolgimento della gara e del processo di aggiudicazione, manifesta un interesse che riceve tutela in sede di controllo dell’operato della P.A. e non nella successiva fase negoziale, ove il prezzo viene semplicemente recepito, ma non si forma come manifestazione dell’attività privatistica delle parti.



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