Sottoscrivi Feed RSS   Pagina Facebook ISSN 2499-071X
Appaltieriserve.it
[Online]
   Pagina iniziale

   Visualizza il profilo di Francesco Barchielli su LinkedIn    Direzione: Avv. Francesco Barchielli e Avv. Claudio Bargellini       

Lodi e sentenze
· Per argomento
· Motore di ricerca
· Voci libere

La Rivista
· Obiettivi della Rivista
· Redazione
· Contatti
· Studio Legale

Abbonamenti
· Abbonamenti

Consulenza Legale
· Richiedi un parere

Formulazione quesiti
· Quesiti Appalti

Urbanisticaitaliana.it


Articolo inserito il 12-9-2011

Pagina Stampabile Pagina stampabile

Ricevi gli articoli tramite RSS
(Alternativa alla newsletter)


T.A.R. Sardegna, Sezione I, 17 giugno 2011

Argomenti trattati:
D.LGS 104.2010. Art. 34 (Sentenze di merito)
Risarcimento danni

([A] Sugli effetti prodotti sul giudizio impugnatorio pendente prodotti dalla intervenuta esecuzione dell’appalto e sulla eventuale residua tutela risarcitoria, anche alla luce dell’art. 34, comma 3, del cpa [B] Sull’onere della prova cui deve sopperire il ricorrente in tema di esistenza e quantificazione del danno derivante dalla mancata aggiudicazione causata da illegittimo esercizio del potere amministrativo [C] Sui limiti alla possibilità che il Giudice Amministrativo possa procedere alla valutazione equitativa dei danni subiti dal concorrente escluso, ai sensi dell’art. 1226 cod. civ)

SENTENZA N. 606

1. L’intervenuta esecuzione dell'appalto non rende di per sé inammissibile o improcedibile il ricorso tendente all'annullamento degli atti di gara, dovendosi ritenere persistente l'interesse all'accertamento dell'illegittimità degli stessi, poiché la relativa statuizione giurisdizionale assume rilievo nel giudizio risarcitorio diretto a ristorare il ricorrente del pregiudizio patito per effetto dell'illegittimità provvedimentale. Il principio ha trovato disciplina positiva nell'art. 34, comma 3, del codice del processo amministrativo, ai sensi del quale quando in corso di giudizio l'annullamento del provvedimento impugnato non è più utile per il ricorrente, il giudice accerta l'illegittimità del provvedimento se sussiste l'interesse ai fini risarcitori (T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 09 dicembre 2010 , n. 7487; T.A.R. Sardegna, sez. I, 10 marzo 2011, n. 203).

2. Muovendo dal pacifico presupposto che, in tema di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, ricade interamente sul ricorrente l’onere della prova dell’esistenza e della quantificazione del danno (esigenza ribadita dall'art. 124 del c.p.a.: «...il giudice ... dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato»), la giurisprudenza ha in primo luogo affermato come sia ammissibile sopperire a tale prova (con riferimento al lucro cessante), richiamando l'art. 345 l. 20 marzo 1865 n. 2248 all. F, «solo qualora il danno sia di ammontare incerto, ovvero, in relazione alla peculiarità del caso concreto, la precisa determinazione di esso sia difficoltosa, in quanto altrimenti il ricorrente potrebbe invocare il potere del giudice di liquidare il danno in via equitativa per sottrarsi al proprio onere probatorio» (così già in sez. I, 9 maggio 2006, n. 892). La statuizione è stata compiutamente argomentata con la successiva sentenza di questa Sezione (sez. I, 8 ottobre 2009 n. 1498) nella quale, «ricordato che in base al principio generale sancito dall’art. 2697 c.c, ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo, il ricorrente deve fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti (Cons. Stato, 6 aprile 2009 n. 2143, Cons. St., sez. V, 13 giugno 2008, n. 2967; sez. V, 7 maggio 2008, n. 2080; ad. plen., 30 luglio 2007, n. 10; sez. VI, 2 marzo 2004, n. 973)», si ammette «la possibilità di ricorrere alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità», fermo restando l’ obbligo del ricorrente di «allegare circostanze di fatto precise». In tal senso, e condivisibilmente, è stato richiamato un consistente orientamento del Consiglio di Stato che considera infondata la domanda risarcitoria formulata in maniera del tutto generica, senza alcuna allegazione dei fatti costitutivi (Cons. Stato, 6 aprile 2009 n. 2143, Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2008, n. 2967; sez. IV, 4 febbraio 2008, n. 306).

3. L’individuazione dei presupposti in presenza dei quali è possibile operare la valutazione equitativa dei danni è stata oggetto di esame da parte della Sezione, osservandosi come “pur apparendo certa l’esistenza dei danni lamentati (Cass. Civ., sez. I, 29 luglio 2009, n. 17677), non si può giungere alla loro liquidazione equitativa ai sensi dell’art. 1226 del codice civile (quando non ricorra) l’ulteriore presupposto richiesto dalla norma codicistica, costituito dalla relativa impossibilità di fornire la prova del danno da parte del ricorrente ( si veda sul punto Cass. Civ., sez. III, 15 maggio 2009, n. 11331)” (così sez. I, 30 dicembre 2009, n. 2682; ma, in precedenza, si veda nello stesso senso la citata sez. I, 8 ottobre 2009 n. 1498).

FATTO E DIRITTO

1. - La Sardegna Ricerche ha indetto una procedura negoziata per l’aggiudicazione del contratto di appalto del "servizio di ideazione, progettazione, produzione e post-produzione di contenuti per il canale televisivo Polaris TV, che presenti le attività del Parco Tecnologico della Sardegna", da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Alla procedura ha partecipato la ricorrente, collocandosi al secondo posto della graduatoria di merito, dietro l'offerta della Karel Produzioni Televisive s.n.c. di Luca Melis. Con determinazione n. 378 del 9 giugno 2009, il Direttore Generale di Sardegna Ricerche ha approvato gli atti di gara e, contestualmente, ha aggiudicato il servizio alla ditta Karel Produzioni Televisive s.n.c. .
Il 22 giugno 2009 è stato stipulato il contratto.
2. - Con ricorso, consegnato per la notifica in data 9 ottobre 2009 e depositato il successivo 21 ottobre, la società Artevideo chiede l’annullamento del predetto provvedimento di aggiudicazione alla controinteressata, nonchè degli altri atti meglio indicati in epigrafe, articolando tre autonome censure, così sintetizzabili:
- eccesso di potere e violazione del principio della par condicio tra i concorrenti, in quanto l’aggiudicataria Karel di Luca Melis avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per aver contribuito alla fase di progettazione che ha preceduto la gara, mediante la elaborazione del prototipo dei contenuti multimediali oggetto del servizio, da utilizzare ai fini della predisposizione dell'offerta. Poichè il disciplinare non determinava le specifiche tecniche e i contenuti multimediali, la ditta Karel si è trovata in una posizione di vantaggio in quanto è stata l'unica concorrente a conoscere tali elementi;
- in via subordinata, violazione dell'art. 83 del d.lgs. n. 163/2006, violazione dell'art. 97 Cost., violazione del bando, in quanto la commissione di gara avrebbe integrato i criteri di valutazione delle offerte tecniche previsti dal bando;
- violazione dell'art. 11 del d.lgs. n. 163/2006, in relazione al mancato rispetto del termine sospensivo di trenta giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione, per la stipula del contratto.
La ricorrente ha proposto, altresì, domanda risarcitoria.
3. - Si è costituita in giudizio la SARDEGNA RICERCHE chiedendo, in via preliminare, che il ricorso sia dichiarato irricevibile per tardività e, nel merito, respinto perchè infondato.
4. - La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 9 marzo 2011.
5. - Il ricorso è improcedibile per quanto concerne la domanda di annullamento; e infondato quanto alle domande risarcitorie. Si può prescindere, pertanto, dall'esame delle eccezioni di rito sollevate da parte resistente.
6. - Va preliminarmente precisato che il contratto di appalto del servizio (stipulato, come accennato in fatto, il 22 giugno 2009) prevedeva un termine massimo per l’esecuzione stabilito in giorni 150.
Il contratto è stato quindi eseguito. Le parti non hanno prodotto documenti o memorie da cui possa evincersi una differente situazione di fatto.
E' noto, peraltro, che l'intervenuta esecuzione dell'appalto non rende di per sé inammissibile o improcedibile il ricorso tendente all'annullamento degli atti di gara, dovendosi ritenere persistente l'interesse all'accertamento dell'illegittimità degli stessi, poiché la relativa statuizione giurisdizionale assume rilievo nel giudizio risarcitorio diretto a ristorare il ricorrente del pregiudizio patito per effetto dell'illegittimità provvedimentale.
Il principio ha trovato disciplina positiva nell'art. 34, comma 3, del codice del processo amministrativo, ai sensi del quale quando in corso di giudizio l'annullamento del provvedimento impugnato non è più utile per il ricorrente, il giudice accerta l'illegittimità del provvedimento se sussiste l'interesse ai fini risarcitori (T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 09 dicembre 2010 , n. 7487; T.A.R. Sardegna, sez. I, 10 marzo 2011, n. 203).
Ciò premesso, va detto che in corso di giudizio, la ricorrente non ha evidenziato alcun interesse, diverso da quello risarcitorio, ad ottenere una pronuncia di annullamento che, stante l'intervenuta esecuzione del contratto, non potrebbe avere alcun riflesso sul successivo riesercizio del potere amministrativo (si vedano le memorie di parte ricorrente depositate il 21 e il 26 febbraio 2011).
La causa quindi, deve proseguire al solo fine di verificare la fondatezza, o non, della domanda risarcitoria.
7. - La domanda pone, innanzitutto, la questione della prova della quantificazione del danno, sia sotto il profilo del danno emergente che sotto quello del mancato guadagno. La ricorrente non ha, infatti, allegato alcun elemento di prova, riguardo ai danni asseritamente subiti.
8. - Questo Tribunale, muovendo dal pacifico presupposto che, in tema di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, ricade interamente sul ricorrente l’onere della prova dell’esistenza e della quantificazione del danno (esigenza ribadita dall'art. 124 del c.p.a.: «...il giudice ... dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato»), ha in primo luogo affermato come sia ammissibile sopperire a tale prova (con riferimento al lucro cessante), richiamando l'art. 345 l. 20 marzo 1865 n. 2248 all. F, «solo qualora il danno sia di ammontare incerto, ovvero, in relazione alla peculiarità del caso concreto, la precisa determinazione di esso sia difficoltosa, in quanto altrimenti il ricorrente potrebbe invocare il potere del giudice di liquidare il danno in via equitativa per sottrarsi al proprio onere probatorio» (così già in sez. I, 9 maggio 2006, n. 892). La statuizione è stata compiutamente argomentata con la successiva sentenza di questa Sezione (sez. I, 8 ottobre 2009 n. 1498) nella quale, «ricordato che in base al principio generale sancito dall’art. 2697 c.c, ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo, il ricorrente deve fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti (Cons. Stato, 6 aprile 2009 n. 2143, Cons. St., sez. V, 13 giugno 2008, n. 2967; sez. V, 7 maggio 2008, n. 2080; ad. plen., 30 luglio 2007, n. 10; sez. VI, 2 marzo 2004, n. 973)», si ammette «la possibilità di ricorrere alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità» fermo restando l’ obbligo del ricorrente di «allegare circostanze di fatto precise». In tal senso, e condivisibilmente, è stato richiamato un consistente orientamento del Consiglio di Stato che considera infondata la domanda risarcitoria formulata in maniera del tutto generica, senza alcuna allegazione dei fatti costitutivi (Cons. Stato, 6 aprile 2009 n. 2143, Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2008, n. 2967; sez. IV, 4 febbraio 2008, n. 306).
9. - Anche l’individuazione dei presupposti in presenza dei quali è possibile operare la valutazione equitativa dei danni è stata oggetto di esame da parte della Sezione, osservandosi come “pur apparendo certa l’esistenza dei danni lamentati (Cass. Civ., sez. I, 29 luglio 2009, n. 17677), non si può giungere alla loro liquidazione equitativa ai sensi dell’art. 1226 del codice civile (quando non ricorra) l’ulteriore presupposto richiesto dalla norma codicistica, costituito dalla relativa impossibilità di fornire la prova del danno da parte del ricorrente ( si veda sul punto Cass. Civ., sez. III, 15 maggio 2009, n. 11331)” (così sez. I, 30 dicembre 2009, n. 2682; ma, in precedenza, si veda nello stesso senso la citata sez. I, 8 ottobre 2009 n. 1498).
10. - Alla luce dei principi appena esposti, e considerato che, nel caso concreto, gli elementi probatori rilevanti ai fini della determinazione del danno rientrano nella sfera di disponibilità della ricorrente (danneggiate), la quale, pertanto, agevolmente avrebbe potuto allegarli e produrli in giudizio, si deve giungere necessariamente alla conclusione della infondatezza della domanda risarcitoria in esame.
In particolare, la ricorrente non indica alcun elemento dal quale si possano trarre i dati rilevanti per la determinazione del danno derivante dal mancato utile ovvero dal lucro cessante, per la mancata aggiudicazione del contratto o per la perdita della chance di aggiudicazione del contratto. Si deve rilevare, infatti, come la ricorrente si limiti ad invocare l'applicazione alla fattispecie di cui trattasi dell'orientamento giurisprudenziale che determina il lucro cessante da mancata (e illegittima) aggiudicazione del contratto sulla base di una percentuale dell'importo del corrispettivo contrattuale proposto in sede di offerta dal soggetto leso.
11. - Tuttavia, come visto, l'orientamento prediletto dalla Sezione richiede la precisa dimostrazione, sotto il profilo probatorio, dei dati che sorreggono la quantificazione del danno, argomentando a partire dalla struttura dell'offerta presentata in gara, dei suoi elementi di carattere organizzativo ed economico, per giungere a illustrare con elementi concreti e precisi quale fosse il livello di utile preventivato e conseguibile ove le prestazioni contrattuali fossero state affidate alla ricorrente. Tutti elementi e dati che, come già rilevato, rientrano nella sfera di disponibilità della ricorrente (danneggiata), la quale, pertanto, agevolmente avrebbe potuto allegarli e produrli in giudizio.
12. - La domanda risarcitoria deve, quindi, essere respinta per mancanza di prova e, di conseguenza, non si rende necessario l'accertamento della illegittimità dell'atto impugnato.
13. - La peculiarità della controversia giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:
- dichiara la improcedibilità, per carenza di interesse, della domanda di annullamento degli atti impugnati;
- rigetta la domanda risarcitoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l'intervento dei magistrati:
Aldo Ravalli, Presidente
Alessandro Maggio, Consigliere
Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore



 
Copyright PressLex della Dott.ssa Chiara Morocchi, Via Dante Alighieri 17 (Castelfranco), 52026, Castelfranco Piandiscò (AR)
P.I. 02124850518 - C.F. MRCCHR73E67D583D


La riproduzione totale o parziale effettuata con qualsiasi mezzo e su qualsiasi supporto idoneo alla riproduzione e trasmissione non è consentita senza il consenso scritto del direttore della rivista. Sono consentiti links da altri siti esclusivamente alla prima pagina della rivista e/o ai documenti di libero accesso (non riservati agli abbonati) purché venga chiaramente indicato che si tratta di links verso la Rivista Internet www.appaltieriserve.it.


Web site engine code is Copyright © 2003 by PHP-Nuke. All Rights Reserved. PHP-Nuke is Free Software released under the GNU/GPL license.