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Articolo inserito il 10-9-2011

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T.A.R. Calabria Catanzaro, Sezione I, 20 giugno 2011

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(Sulla legittimità o meno dei provvedimenti con i quali la stazione appaltante riammette alla gara soggetti diversi e ulteriori rispetto al ricorrente che ha ottenuto l’accoglimento di una misura cautelare avverso l’esclusione)

SENTENZA N. 907

Se non può essere revocato in dubbio che è sempre possibile, in linea generale, riesaminare un provvedimento di aggiudicazione, anche mediante la riapertura della gara, secondo il fondamentale principio costituzionale di buon andamento di cui all'art. 97 Cost., che impegna l'Amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire, è, però, pur sempre necessario rendere una motivazione in ordine alle ragioni per le quali si ritiene di estendere il giudicato cautelare ad altre ditte già escluse per la medesima causa ed acquiescenti nonché di provvedere in via di autotutela in relazione a situazioni non contemplate dal provvedimento giurisdizionale. L’eventuale assoluto deficit motivazionale è dirimente, anche a voler prescindere dall’ulteriore questione secondo cui la Commissione di Gara era stata convocata soltanto al mero fine di dare esecuzione al comando giurisdizionale discendente dell’Ordinanza cautelare, emessa nell’ambito del ricorso proposto soltanto da una delle partecipanti, in assenza di alcuna disposizione non soltanto ad estendere gli effetti del giudicato cautelare anche a soggetti rimasti estranei al giudizio ed ormai acquiescenti, ma anche a provvedere in via di autotutela, dando una diversa valutazione in relazione ad una causa di esclusione non esaminata dal giudice.

FATTO

Con atto notificato in data 7.11.2009 e depositato in data 12.11.2009, la ricorrente società premetteva di aver partecipato alla gara, indetta dal Comune di Guardia Piemontese, con bando pubblicato in data 19.10.2008, per l’affidamento dei “lavori di ripascimento arenili-interventi da realizzare nel tratto costiero”, per un importo a base d’asta di €. 691.194,47, comprensivo degli oneri di sicurezza, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.
Precisava che il bando di gara richiedeva, al punto 8, pag. 4 , che ogni offerta dei concorrenti fosse corredata, ai sensi dell’art. 75 del D. Lgs. n. 163/2006, da una cauzione provvisoria, pari al 2% (due per cento) dell’importo dell’appalto , costituita da fidejussione bancaria o polizza assicurativa .
Esponeva che, dopo aver prodotto la prescritta documentazione, fra cui il certificato di conformità Uni En Iso 9000, rilasciato dalla Moody Internationale Certfication srl , organismo accreditato dal Sincert, e la polizza fideiussoria, rilasciata dalla “Carige Assicurazioni spa”, pari al 1% del costo complessivo previsto per l’opera (€. 691.194,47), avvalendosi del beneficio di cui all’art. 40, comma 7, del D. Lgs. n. 163/2006, si vedeva esclusa (comunicazione resa con telegramma del 14.1.2009) nel corso della prima seduta di gara, in quanto “la certificazione ISO” prodotta non veniva riconosciuta “relativa agli specifici lavori OG7 a base di gara e, di conseguenza, l’importo della cauzione provvisoria” non veniva ritenuto sufficiente.
Precisava che, nella successiva seduta del 26.1.2009, la gara veniva provvisoriamente aggiudicata alla “Comega srl” , che aveva offerto il ribasso del 17,453%.
Esponeva che, avverso l’operato della Commissione di Gara aveva interposto il gravame R.G. n. 363 del 2009, che veniva interinalmente deciso da questa Sezione con Ordinanza n. 348 del 23.4.2009, di accoglimento dell’istanza di sospensione cautelare proposta dall’odierna ricorrente, con la motivazione secondo cui “ai fini della fruizione del beneficio del dimezzamento della cauzione provvisoria, non è necessario che nella certificazione siano specificate le lavorazioni per le quali l’impresa stessa ha conseguito la certificazione SOA”.
Con il presente ricorso, lamentava, in particolare, che, in sede di esecuzione del giudicato cautelare formatosi sulla precitata Ordinanza cautelare n. 348 del 23.4.2009, venivano ammesse altre cinque ditte (“Cois srl”, “Med srl”, Codra Mediterranea srl” “Acqua Consult”, “Magna Graecia srl”), già escluse in fase di esame della documentazione ed acquiescenti, per cui la gara veniva aggiudicata in via provvisoria alla controinteressata “Codra Mediterranea srl” , che aveva offerto un ribasso del 22,300%, mentre la ricorrente “Consorzio Stabile Aedars” si classificava al 2° posto.
Con unico articolato motivo, deduceva:
1) eccesso di potere e difetto di motivazione. Presupposto erroneo. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 7.8.1990 n. 241 e successive modificazioni ed integrazioni. Travisamento. Eccesso di potere . Illogicità manifesta. Sviamento. Violazione dell’art. 97 della Costituzione e del principio del giusto procedimento . Violazione dei principi di ragionevolezza e di trasparenza, di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa;
La Commissione di gara avrebbe operato un’illegittima estensione del giudicato cautelare verso altre ditte che non avevano interposto gravame ed avrebbe altresì provveduto in via di autotutela nei confronti di altra ditta che versava in una differente situazione, esorbitando dai limiti delle proprie attribuzioni.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.
Con atto depositato in data 27.12.2009, si costituiva la controinteressata “Codra Mediterranea srl” per resistere al presente ricorso.
Con motivi aggiunti notificati in data 18.12.2009 e depositati in data 30.12.2009, la ricorrente società impugnava la Determinazione n. 332 del 18.11.2009, con cui il Comune di Guardia Piemontese aveva aggiudicato definitivamente alla ditta “Codra Mediterranea srl” di Pignola (Pz) la predetta gara d’appalto, estendendo, in via derivata, le censure già svolte in sede di ricorso principale.
Con memoria depositata in data 20.1.2010, la controinteressata aggiudicataria replicava puntualmente alle tesi svolte dalla parte ricorrente.
Alla pubblica udienza del giorno 21 aprile 2011, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1. Vanno esaminati congiuntamente il ricorso principale ed i motivi aggiunti, poiché contengono gli stessi profili di censura, svolti, rispettivamente, il primo avverso gli epigrafati verbali e gli atti di aggiudicazione provvisoria di gara ed il secondo avverso la Determinazione n. 332 del 18.11.2009, con cui il Comune di Guardia Piemontese ha aggiudicato definitivamente alla ditta “Codra Mediterranea srl” di Pignola (Pz) la gara di appalto – indetta con bando del 19.11.2008- concernente i lavori di “ripascimento arenili –interventi nel tratto costiero del Comune di Guardia Piemontese”.
Con il presente giudizio, parte ricorrente deduce, in sostanza, che, in sede di esecuzione dell’Ordinanza cautelare di questa Sezione n. 348 del 23.4.2009, emessa nell’ambito del ricorso R.G. n. 363 del 2009, dispositiva della sua riammissione alla gara di che trattasi (con la motivazione secondo cui “ai fini della fruizione del beneficio del dimezzamento della cauzione provvisoria, non è necessario che nella certificazione siano specificate le lavorazioni per le quali l’impresa stessa ha conseguito la certificazione SOA”), la Commissione di Gara avrebbe illegittimamente esteso il giudicato cautelare nei confronti di altre ditte, già escluse in fase di esame della documentazione ed acquiescenti, ed avrebbe altresì provveduto in via di autotutela nei confronti di altra ditta che versava in una differente situazione, esorbitando dai limiti delle proprie attribuzioni.
Conseguentemente, essa avrebbe ricevuto un “vulnus”, essendosi classificata al 2° posto, mentre la gara veniva aggiudicata alla controinteressata “Codra Mediterranea srl” , che aveva offerto un ribasso del 22,300%.
Dagli atti prodotti in giudizio, risulta che:
- nella seconda seduta di gara del 26.1.2009, l’appalto è stato aggiudicato in via provvisoria alla ditta “Comega srl”, quale migliore offerente;
-con Delibera di G.C. n. 56 del 18.6.2009, è stata approvata la proposta del Responsabile del Settore Tecnico del 18.6.2009 di “prendere atto della sentenza [rectius: ordinanza] n° 00363/2009 emessa dal TAR Calabria [ nell’ambito del ricorso R.G. n. 363 del 2009]…con la quale accoglie il ricorso suddetto e sospende gli atti impugnati; di trasmettere il presente atto alla commissione di gara per gli ulteriori adempimenti di competenza”;
-nel terzo verbale prot. n. 2268 del 14.7.2009 della Commissione di Gara, all’uopo riconvocata, si precisa: “dato atto di come le Ditte riammesse alla Gara , in virtù del ricorso presentato ed accolto dalla Ditta “Consorzio Stabile Aedars” di Roma, siano le seguenti: “Cois srl”-Parma (PR); “Med srl –Vasto (Ch)”; Codra Mediterranea s.r.l.- Pignola (Pz) ; ” “Acqua Consult”-Pozzuoli (Na); “Magna Graecia srl” – Rizzicoli (RC);
- tutte le ditte riammesse, ad eccezione della odierna ricorrente “Codra Mediterranea s.r.l.- Pignola (Pz)”, non avevano interposto gravame avverso la propria esclusione, disposta nella seconda seduta di gara del 26.1.2009, di talchè, rispetto ad esse gli atti di gara erano divenuti inoppugnabili e consolidati da tempo;
- la ditta “Magna Grecia srl” era stata esclusa per due distinte ragioni : a) “per durata insufficiente della cauzione provvisoria”: b) per le medesime ragioni per le quali non era stata ammessa la ditta “Codra Mediterranea s.r.l.- Pignola (Pz)”, ritenute illegittime con la precitata dell’Ordinanza cautelare di questa Sezione n. 348 del 23.4.2009, emessa nell’ambito del ricorso R.G. n. 363 del 2009;
- nel terzo verbale prot. n. 2268 del 14.7.2009 della Commissione di Gara, all’uopo riconvocata, non vi è alcuna traccia di motivazione in ordine alle ragioni per le quali si è ritenuto che la “durata insufficiente della cauzione provvisoria”, presentata dalla “Magna Grecia srl”, non costituisse più un fattore ostativo alla partecipazione della gara, a differenza di quanto ritenuto dalla medesima Commissione di Gara nella seconda seduta di gara del 26.1.2009 nonché in assenza di alcuna delibazione dell’organo giurisdizionale al riguardo.
Se, infatti, non può essere revocato in dubbio che è sempre possibile, in linea generale, riesaminare un provvedimento di aggiudicazione, anche mediante la riapertura della gara, secondo il fondamentale principio costituzionale di buon andamento di cui all'art. 97 Cost., che impegna l'Amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire, è, però, pur sempre necessario rendere una motivazione in ordine alle ragioni per le quali si ritiene di estendere il giudicato cautelare ad altre ditte già escluse per la medesima causa ed acquiescenti nonché di provvedere in via di autotutela in relazione a situazioni non contemplate dal provvedimento giurisdizionale.
Tale assoluto deficit motivazionale appare dirimente, anche a voler prescindere dall’ulteriore questione secondo cui la Commissione di Gara era stata convocata soltanto al mero fine di dare esecuzione al comando giurisdizionale discendente dell’Ordinanza cautelare di questa Sezione n. 348 del 23.4.2009, emessa nell’ambito del ricorso R.G. n. 363 del 2009, proposto soltanto ditta “Codra Mediterranea s.r.l.- Pignola (Pz)”, in assenza di alcuna disposizione non soltanto ad estendere gli effetti del giudicato cautelare anche a soggetti rimasti estranei al giudizio ed ormai acquiescenti, ma anche a provvedere in via di autotutela, dando una diversa valutazione in relazione ad una causa di esclusione non esaminata dal giudice.
Peraltro, tale ultima considerazione acquista un rilievo più determinante ove si consideri che la Commissione di Gara aveva già esaurito il proprio compito molti mesi prima, nella seconda seduta del 26.1.2009, in cui l’appalto era stato aggiudicato in via provvisoria alla ditta “Comega srl” ed aveva già consegnato i verbali alla P.A., per cui poteva anche dubitare di essere titolare di un autonomo potere di agire in via di autotutela in sede di riconvocazione per “prendere atto della sentenza [rectius: ordinanza] n° 00363/2009 emessa dal TAR Calabria” e per provvedere “per gli ulteriori adempimenti di competenza” (Delibera di G.C. n. 56 del 18.6.2009).
Pertanto, la censura merita adesione.
In definitiva, il ricorso si appalesa fondato e va accolto e, per l’effetto, vanno annullati in parte qua, per quanto di interesse, gli impugnati provvedimenti.
La peculiarità della fattispecie considera di disporre l’integrale compensazione delle spese e degli onorari del presente giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2011 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Romeo, Presidente
Concetta Anastasi, Consigliere, Estensore
Vincenzo Lopilato, Referendario



 
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