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Articolo inserito il 12-7-2011

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T.A.R. Lombardia Milano, Sezione I, 22 giugno 2011

Argomenti trattati:
D.LGS 163.2006. Art. 134 (Recesso)
Giurisdizione

([A] Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente per oggetto l’annullamento d’ufficio o la revoca di un incarico professionale di progettazione e direzione lavori. [B] L’atto con cui il competente organo comunale affida a un professionista l'incarico della redazione di un progetto per un'opera pubblica è valido e vincolante nei confronti dell'ente soltanto qualora contenga la previsione dell'ammontare del compenso dovuto al professionista e dei mezzi per farvi fronte)

SENTENZA N. 1606

1. Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente per oggetto l’annullamento d’ufficio o la revoca di un incarico professionale di progettazione e direzione lavori, atteso che la controversia non riguarda la validità ed efficacia del contratto, ma il legittimo uso del provvedimento di autotutela (così: C.G.A., Sez. giur.12 agosto 2010, n. 1106).

2. Per gli atti amministrativi, la firma in calce al provvedimento è tanto più necessaria in quanto solo in base ad essa è possibile verificare se l'agente firmatario sia dotato della competenza ad emettere quel determinato tipo di atti o provvedimenti e, ancora prima, se l'emissione di quella data categoria di atti rientri nella sfera di attribuzione dell'organo o dell'ente (cfr. in termini: T.A.R. Veneto, sez. II, 13 novembre 2009, n. 2883).

3. L’atto con cui il competente organo comunale affida a un professionista l'incarico della redazione di un progetto per un'opera pubblica è valido e vincolante nei confronti dell'ente soltanto qualora contenga la previsione dell'ammontare del compenso dovuto al professionista e dei mezzi per farvi fronte, con la conseguenza che l'inosservanza di tali prescrizioni determina la nullità della determinazione in parola, che si estende al contratto di prestazione d'opera poi stipulato col professionista (cfr. T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 15 aprile 2010, n. 3908).

FATTO E DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe Pavia Innovazione Engineering Global Services S.r.l., affidataria di un incarico di progettazione e direzione dei lavori di regimazione delle acque meteoriche e consolidamento del centro abitato di Chiusani, conferitole dal Comune di Rocca Susella, ha impugnato, chiedendone l’annullamento, l’atto con cui il Comune ha dichiarato la nullità dell’incarico, stante la mancanza della sottoscrizione del responsabile del Servizio Tecnico in calce all’originale della determinazione di affidamento dell’incarico.
Si è costituito il Comune intimato, chiedendo la reiezione del ricorso.
Istruita la causa mediante acquisizione documentale, con ordinanza n. 220 del 27 gennaio 2011 è stata accolta l’istanza cautelare con salvezza delle ulteriori determinazioni dell’Amministrazione.
In vista della discussione le parti hanno depositato scritti conclusivi e repliche e, all’udienza pubblica dell’8 giugno 2011, la causa è stata trattenuta per la decisione.
2. La ricorrente ha partecipato ad un avviso pubblico indetto in data 24 gennaio 2006 dal Comune di Rocca Susella per l’affidamento, ai sensi della L. 109/94 di incarichi professionali relativi alla progettazione e direzione dei lavori per il risanamento e messa in sicurezza di versanti montani e della viabilità pubblica corrente, danneggiati da continui fenomeni di dissesto idrogeologico.
In data 7 febbraio 2006 il Responsabile del Servizio tecnico comunale, geom. Marco Picco, ha adottato la determinazione n. 3 con cui ha affidato alla ricorrente l’incarico per la progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, per la direzione dei lavori, per la contabilizzazione degli stessi e per la sicurezza sui cantieri.
Sulla base dello studio di fattibilità redatto dalla ricorrente e dal geologo incaricato il Comune, in data 24 aprile 2008, ha presentato al Ministero dell’Ambiente la richiesta di finanziamento accordata per € 1.000.000,00 come da comunicazione del 20 novembre 2008.
Il 27 febbraio 2009 tra la ricorrente e il RUP geom. Danilo Mozzi è stata sottoscritta la convenzione di incarico per la progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, per il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, per la direzione e contabilizzazione dei lavori di regimazione delle acque meteoriche e consolidamento del centro abitato di Chiusani.
Il 2 dicembre 2009 la ricorrente ha presentato il progetto definitivo - esecutivo.
Nel corso del rapporto la ricorrente ha affidato in subappalto alcune attività, dandone comunicazione al Comune e si sono susseguiti atti e comunicazioni tra i tecnici, il RUP e il Sindaco inerenti aspetti sia economici che di regolarità e completezza dell’incarico; il 13 aprile 2010 il RUP ha affidato direttamente alla ricorrente la direzione dei lavori e la redazione della contabilità finale.
Infine il 18 ottobre 2010 il RUP geom. Carlo Rebuffi ha comunicato alla ricorrente il contenuto della deliberazione di Giunta n. 28 del 13 ottobre 2010, con cui sono stati dichiarati nulli l’incarico professionale e tutti gli atti a valle per la rilevata nullità della determinazione n. 3 del 7 febbraio 2006 poiché mancante di sottoscrizione e recante l’affermazione non veritiera dell’avvenuta pubblicazione dell’avviso pubblico all’albo pretorio dal 24 al 31 gennaio 2006.
Nella nota sono state, altresì, contestate la mancata autorizzazione dei diversi subappalti, nonché la mancata predisposizione del progetto preliminare.
3. Avverso tali atti è insorta la ricorrente, chiedendone l’annullamento, oltre la condanna del Comune alla reintegrazione in forma specifica e al risarcimento del danno mediante pagamento dei compensi per le attività svolte; in subordine ha chiesto il risarcimento per l’intero compenso previsto dal disciplinare di incarico.
In ricorso è stata dedotta in via preliminare l’inammissibilità della pronuncia di nullità, che sarebbe dovuta essere adottata nel termine decadenziale di legge sul presupposto che, ai sensi dell’art. 21septies della L. 241/90, le nullità per contrasto con norme imperative si convertono in cause di annullabilità.
Nel merito sono stati prospettati violazione di legge ed eccesso di potere, contestandosi la mancanza della firma in calce alla determinazione n. 3/2006 e comunque affermandosi che la mancanza o l’illeggibilità della firma non determinerebbero la nullità dell’atto.
Sono stati, inoltre, contestati altri punti contenuti nella delibera di Giunta n. 28/2010: la mancata pubblicazione dell’avviso pubblico lederebbe soltanto i terzi che non abbiano potuto partecipare e non il Comune; gli aspetti relativi alla progettazione e al subappalto sarebbero estranei rispetto all’opposta nullità dell’incarico, afferendo al più alla fase esecutiva del rapporto e non già a quella costitutiva; la mancanza di copertura finanziaria all’atto dell’affidamento dell’incarico non determinerebbe la nullità, atteso che il disciplinare d’incarico è stato sottoscritto quando era già stato disposto il finanziamento ministeriale di € 1.000.000,00.
Il Comune si è difeso osservando innanzitutto che il termine decadenziale opererebbe per i ricorsi giurisdizionali, ma non per l’adozione di atti amministrativi di autotutela.
Nel merito ha osservato che la mancanza della sottoscrizione rende l’atto amministrativo nullo per mancanza di un requisito essenziale e non per violazione di norme imperative.
Quanto alla mancanza di copertura finanziaria, ha evidenziato che nella determinazione n. 3/2006 non vi sarebbe traccia della gratuità dello studio di fattibilità sicchè per esso, a prescindere dalle attività successive affidate sub condicione dell’ottenimento del finanziamento, sarebbe stato necessario il relativo impegno di spesa.
Infine sono state contestate anche le censure afferenti alla fase esecutiva.
In ordine alla domanda risarcitoria ne ha eccepito l’inammissibilità, trattandosi, in realtà, di domanda di pagamento di compensi professionali ricadente nella giurisdizione ordinaria.
4. Preliminarmente il Collegio rileva come la vicenda per cui è causa debba ritenersi attratta alla giurisdizione amministrativa.
Invero, pur a fronte di questioni afferenti ad un incarico professionale, nel caso di specie la domanda principale è di annullamento dell’atto di autotutela adottato dal Comune, ossia di un atto che costituisce espressione di potestà pubblicistiche, che incidono sulla fase costitutiva del rapporto.
Le ulteriori questioni, infatti, riguardanti le presunte irregolarità nella fase di esecuzione del contratto (subappalto non autorizzato, mancata redazione del progetto preliminare), per le quali si potrebbero fondatamente nutrire dubbi in ordine alla giurisdizione (cfr. TAR Veneto, Sez. I, 30 novembre 2010, n. 6264), sono affrontate dalle parti come aspetti accessori.
Il Collegio non ignora che si registrano in giurisprudenza orientamenti di diverso avviso (cfr. da ultimo C.G.A., Sez. giur. 31 maggio 2011, n. 402) tuttavia, con riferimento al caso di specie, ritiene più convincente la tesi secondo cui rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente per oggetto l’annullamento d’ufficio o la revoca di un incarico professionale di progettazione e direzione lavori, atteso che la controversia non riguarda la validità ed efficacia del contratto, ma il legittimo uso del provvedimento di autotutela (così: C.G.A., Sez. giur.12 agosto 2010, n. 1106).
5. Quanto al merito, sebbene ad un primo sommario esame siano stati ravvisati profili di possibile fondatezza, re melius perpensa, all’esito dell’approfondimento che connota la fase di merito, il Collegio ritiene il ricorso infondato.
5.1. Innanzitutto non coglie nel segno il motivo con cui è stata dedotta l’inammissibilità per l’asserita tardività dell’intervento in via di autotutela per una duplice ragione: la prima è che l’atto impugnato consiste in una declaratoria di nullità per la mancanza di un elemento essenziale, la sottoscrizione, ossia per uno dei casi tassativamente previsti dall’art. 21septies della L. 241/90, dunque per un tipo di nullità non riconducibile a quelle che si convertono in cause di annullamento. La seconda è che l’autotutela della P.A. non incontra limiti di tempo se non quelli derivanti da profili di ragionevolezza che, peraltro, nel caso di specie non sono neanche stati dedotti.
Il potere di autotutela, di per sé esercitabile anche dopo un considerevole lasso di tempo (in applicazione dell'art. 21nonies della L. n. 241 del 1990) purché contemperato con il principio di ragionevolezza, in presenza di una superiore esigenza di legalità, quale la rilevata nullità radicale del provvedimento, fa sì che l'interesse pubblico al suo esercizio sia in re ipsa, dovendosi identificare nella cessazione di ulteriori effetti contra legem (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18 agosto 2009, n. 4958).
5.2. Passando all’esame della censura di violazione di legge ed eccesso di potere per aver il Comune ritenuto nullo l’atto privo di sottoscrizione, il Collegio premette che l’originale del documento acquisito in istruttoria è privo di sottoscrizione.
Alla luce di tale dato, non più contestato dalla ricorrente negli ulteriori scritti, essendosi limitata ad affermarne l’irrilevanza, il Collegio osserva che la mancanza della sottoscrizione dell'atto non si traduce in un vizio di legittimità (ossia di ipotesi concernenti elementi essenziali, che siano presenti ma, tuttavia, si rivelino difettosi o viziati) ma di un difetto radicale, tale da comportare la nullità dell'atto.
In particolare, per gli atti amministrativi, la firma in calce al provvedimento è tanto più necessaria in quanto solo in base ad essa è possibile verificare se l'agente firmatario sia dotato della competenza ad emettere quel determinato tipo di atti o provvedimenti e, ancora prima, se l'emissione di quella data categoria di atti rientri nella sfera di attribuzione dell'organo o dell'ente (cfr. in termini: T.A.R. Veneto, sez. II, 13 novembre 2009, n. 2883).
In sede istruttoria è stata acquisita una relazione dell’allora Responsabile del Servizio, geom. Marco Picco, il quale ha confermato di non avere mai sottoscritto la determinazione n. 3 del 7 febbraio 2006, disconoscendo, altresì, la paternità di sottoscrizioni apposte su eventuali copie e facendo rilevare come l’originale, non sottoscritto, non sarebbe neanche stato stampato nella sede del Comune di Rocca Susella, che non possedeva e non possiede una stampante a colori.
A ciò si aggiunga che l’atto con cui il competente organo comunale affida a un professionista l'incarico della redazione di un progetto per un'opera pubblica è valido e vincolante nei confronti dell'ente soltanto qualora contenga la previsione dell'ammontare del compenso dovuto al professionista e dei mezzi per farvi fronte, con la conseguenza che l'inosservanza di tali prescrizioni determina la nullità della determinazione in parola, che si estende al contratto di prestazione d'opera poi stipulato col professionista (cfr. T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 15 aprile 2010, n. 3908).
Nel caso di specie è comprovata la mancata assunzione dell’impegno di spesa per l’incarico conferito con la determinazione n. 3/2006 e ciò costituisce un ulteriore motivo di nullità dell’atto in esame.
Da quanto precede discende la non accoglibilità della domanda di annullamento dell’atto di autotutela, nonchè la reiezione di quella di risarcimento in forma specifica o, in subordine, per equivalente come conseguenza dell’invocato annullamento.
Conclusivamente il ricorso deve essere respinto pur dovendosi stigmatizzare il comportamento del Comune di Rocca Susella per la palese carenza di trasparenza e di buona amministrazione, che ha ingenerato nella ricorrente l’affidamento circa la legittimità dell’incarico con le conseguenti ragioni di diritto tutelabili dinanzi al giudice ordinario.
6. In ragione di quanto sopra il Collegio dispone la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2011 con l'intervento dei magistrati:
Francesco Mariuzzo, Presidente
Marco Bignami, Consigliere
Laura Marzano, Referendario, Estensore



 
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