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Articolo inserito il 30-10-2010

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T.A.R. Lombardia Brescia, Sezione II, 15 ottobre 2010

Argomenti trattati:
Risarcimento danni

(In materia di illegittima aggiudicazione di una gara o di un concorso pubblici la lesione della possibilità concreta di ottenere un risultato favorevole presuppone che sussista una probabilità di successo almeno superiore al 50%)

SENTENZA N. 4044

In materia di illegittima aggiudicazione di una gara o di un concorso pubblici, allorché sia domandato il risarcimento del danno in relazione alla perdita di chance, la lesione della possibilità concreta di ottenere un risultato favorevole presuppone che sussista una probabilità di successo almeno superiore al 50%, poiché, diversamente, diventerebbero risarcibili anche mere possibilità di successo, statisticamente non significative (T.A.R. Liguria, sez. II, 11/4/2008 n. 549).

FATTO E DIRITTO

Considerato:
- che con l’odierno gravame viene chiesta l’ottemperanza alla sentenza di questa Sezione n. 466 del 28/4/2003, nella parte in cui condannava l’I.P.A.B. Casa di Riposo “Gambara Tavelli” al risarcimento dei danni subiti dal ricorrente e, per l’effetto, ordinava alla stessa di proporre il pagamento di una somma determinata secondo i criteri contenuti nella predetta sentenza ai sensi dell’art. 35 comma 2 del D. Lgs. 80/98;
- che la stazione appaltante ha deciso di non procedere all’indizione di un nuovo concorso di progettazione per la realizzazione della palazzina R.S.A. in Verolanuova, optando invece per l’acquisizione a trattativa privata del progetto preliminare dei lavori redatto da altro studio professionale e, sulla base di questo, indire un procedimento di gara per la progettazione definitiva, esecutiva e la direzione lavori;
- che avverso queste ulteriori determinazioni dall'amministrazione aggiudicatrice il ricorrente ha avanzato ricorso a questa Sezione (r.g. 1599/2003);
- che, per quanto sopra, stante la pendenza del predetto ricorso questo Collegio ha ritenuto necessario attendere il suo esito, con conseguente sospensione dell’attuale giudizio ai sensi dell’art. 295 del Codice di procedura civile (sentenza 27/4/2004 n. 475);
- che detto ricorso è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, previa istanza del ricorrente, con decreto presidenziale 28/4/2010 n. 1619;
- che con istanza depositata il 21/5/2010 parte ricorrente ha chiesto la prosecuzione del presente giudizio;
Atteso:
- che la sentenza n. 466/2003 ha statuito che la perdita di chance non può essere ristorata per equivalente, “… in quanto l’annullamento della procedura di gara comporta la soddisfazione in forma specifica, in relazione alla possibilità di partecipare ad un nuovo procedimento concorsuale aperto come il precedente”.
- che, secondo la giurisprudenza, il risarcimento del danno per equivalente è escluso qualora l'accoglimento del ricorso avverso l’aggiudicazione intervenga in tempo utile a restituire in forma specifica all’impresa interessata la “chance” di partecipare alla gara da rinnovare, consentendo quindi il soddisfacimento diretto e pieno dell’interesse fatto valere (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 28/1/2009 n. 491);
- che nella fattispecie l’amministrazione si è rideterminata sull’opportunità di indire una nuova procedura selettiva identica alla precedente, ed ha preferito acquisire il progetto preliminare da altra ditta e, sulla base di esso, attivare una nuova selezione per affidare i successivi livelli di progettazione;
- che pertanto il ricorrente vittorioso non ha ottenuto il bene della vita cui ambiva;
Evidenziato:
- che, secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione (cfr. sez. unite civili – 26/1/2009 n. 1850), la perdita di chance – come concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene – non è una mera aspettativa di fatto ma un’entità patrimoniale a sè stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione;
- che, ad avviso della Corte, l’interessato ha l’onere di provare, pur se solo in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità, la realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita, della quale il danno risarcibile dev’essere conseguenza immediata e diretta;
- che, in materia di illegittima aggiudicazione di una gara o di un concorso pubblici, allorché sia domandato il risarcimento del danno in relazione alla perdita di chance, la lesione della possibilità concreta di ottenere un risultato favorevole presuppone che sussista una probabilità di successo almeno superiore al 50%, poiché, diversamente, diventerebbero risarcibili anche mere possibilità di successo, statisticamente non significative (T.A.R. Liguria, sez. II, 11/4/2008 n. 549);
- che, ad avviso del Collegio, il ricorrente vantava consistenti probabilità di risultare vittorioso all’esito del confronto comparativo, essendosi piazzato al secondo posto ed avendo tenuto conto della normativa urbanistica per tempo vigente;
- che è inoltre incontestato che, ai sensi della lex specialis, egli avrebbe conseguito a trattativa privata l’affidamento dei livelli di progettazione e delle attività collaterali (preliminare, definitivo, esecutivo, direzione lavori, coordinamento sicurezza), per un valore complessivo di € 308.988,40, oltre IVA e accessori (cfr. art. 5.4 del bando - doc. 10 ricorrente);
- che può essere condiviso l’orientamento per cui la misura del danno va determinata nella percentuale del 10% dell’ammontare del contratto, con un ragionevole coefficiente di riduzione in relazione alla possibilità che, in concreto, ci sarebbe stata aggiudicazione all’impresa e considerando non solo i dati economici e contabili esibiti dal danneggiato ma anche altri elementi dedotti, quali la perdita della possibilità di utilizzare l’aggiudicazione quale titolo ulteriore e referenza specifica (Consiglio di Stato, sez. V – 12/6/2009 n. 3785);
- che, per quanto riguarda la percentuale, la stessa può essere ridotta del 50%, in ragione della collocazione del ricorrente al secondo posto della graduatoria, dietro al vincitore, con il quale verosimilmente si sarebbe disputato il miglior piazzamento;
- che la percentuale così ottenuta (5%) deve essere tuttavia ridotta al 3% in ragione della mancata allegazione di elementi di prova sulla percentuale di utile ritraibile da una parcella come quella esibita in giudizio;
- che può essere viceversa accordato un aumento dello 0,5% per il cosiddetto danno curriculare, che consiste nel pregiudizio subito dall’impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum professionale, per non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto sfumato a causa del comportamento illegittimo dell’amministrazione;
- che pertanto si può riconoscere un danno pari al 3,5%, che applicato alla somma di € 308.988,40 determina una cifra di 10.815 €;
- che detto ammontare deve subire una decurtazione pari alla somma già versata dall’amministrazione e trattenuta dalla ricorrente a titolo di anticipo (cfr. pag. 6 e 7 ricorso);
Tenuto conto:
- che, poichè l’impresa ottiene la riparazione pecuniaria per la perdita della possibilità di aggiudicazione, non sussistono i presupposti per il rimborso delle spese sostenute per competere nella selezione;
- che tali costi restano normalmente a carico delle ditte concorrenti, e mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione, atteso che anche il vincitore effettivo sopporta in proprio i costi di partecipazione alla gara;
- che non può essere neppure riconosciuta ulteriore riparazione pecuniaria per la mancata partecipazione ad altro concorso pubblico a Grosio (SO), poiché realizzerebbe un’inammissibile integrazione del risarcimento;
- che infatti tale voce di spesa è compresa nel danno emergente, e anche un’aggiudicazione virtuale comporta l’impossibilità di valorizzare opportunità alternative che si sono presentate nello stesso periodo di svolgimento della gara;
Atteso:
- che il ricorso per ottemperanza è dunque fondato e deve essere accolto, con condanna della Fondazione al pagamento della somma sopra determinata di 10.815 € oltre agli oneri di legge, diminuita della somma già corrisposta dall’amministrazione e valida come anticipo sul risarcimento;
- che le spese di giudizio seguono la soccombenza e possono essere liquidate come da dispositivo;

P.Q.M.

definitivamente pronunciando accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, condanna la Fondazione a corrispondere al ricorrente, a titolo di risarcimento del danno, la somma determinata in narrativa.
Condanna la Fondazione resistente a corrispondere al ricorrente la somma di € 2.150 a titolo di spese, competenze ed onorari di difesa, oltre ad oneri di legge.
Condanna altresì la Fondazione soccombente a rifondere al ricorrente le spese del contributo unificato, ai sensi dell’art. 13 comma 6-bis del D.P.R. 30/5/2002 n. 115.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa;
La presente sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Brescia, 14 ottobre 2010
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2010 con l'intervento dei magistrati:
Giorgio Calderoni, Presidente
Stefano Tenca, Primo Referendario, Estensore
Francesco Gambato Spisani, Primo Referendario



 
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