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Articolo inserito il 14-6-2009

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T.A.R. Campania Napoli, Sezione VIII, 27 maggio 2009

Argomenti trattati:
Procedimento amministrativo
D.LGS 163.2006. Art. 133 (Termini di adempimento, penali, adeguamenti dei prezzi)

(Sussiste carenza di legittimazione dell’ACEN ad impugnare l’aggiudicazione di una gara d’appalto per mancato aggiornamento da parte della stazione appaltante delle tariffe del progetto esecutivo ai sensi dell’art. 133, comma 8, del codice)

SENTENZA N. 2970

Con riguardo alla ACEN (Associazione Costruttori Edili della Provincia di Napoli), il Consiglio di Stato ha statuito che le associazioni di categoria sono per definizione legittimate ad agire e resistere in giudizio per la tutela degli interessi collettivi dei propri associati e, quindi, ad impugnare gli atti assunti come lesivi degli stessi, sempre che facciano valere interessi appartenenti all'intera categoria e che gli interessi individuali degli iscritti o degli appartenenti al sodalizio siano univocamente conformi a quello a tutela del quale agisce lo stesso e non siano in contrasto, neanche potenzialmente, tra i vari iscritti (Consiglio Stato, Sez. IV, 15 giugno 2004, n. 4020; Sez. V, 11 luglio 2008, n. 3451; T.A.R. Campania, Napoli, 12 dicembre 2007, n. 16223). Ne consegue che, in virtù del principio generale secondo cui l'interesse collettivo deve identificarsi con l'interesse di tutti gli appartenenti alla categoria unitariamente considerata, e non con gli interessi individuali o specifici di singoli associati o gruppi di associati, deve escludersi la legittimazione a ricorrere delle associazioni di categoria quando le stesse facciano valere in giudizio gli interessi peculiari di una sola parte dei propri associati e non della totalità dei propri componenti, trascurando quelli, eventualmente, di segno contrario (Consiglio di Stato, Sez. V, 11 luglio 2008, n. 3451). Viceversa, nel caso in esame, il Collegio osserva che il gravame è volto tra l’altro a conseguire la caducazione dell’aggiudicazione disposta in favore dell’a.t.i. controinteressata, le cui società fanno parte dell’ACEN (circostanza ritenuta pacifica dalla parte ricorrente), con conseguente conflitto tra imprese associate, circostanza che induce ad escludere che, mediante la proposizione del ricorso, l’Associazione persegua l’interesse collettivo coincidente con la totalità delle imprese associate, giacché in tale ipotesi gli interessi posti a base del ricorso appaiono, anche solo potenzialmente, in contrasto con la concreta situazione riferibile ad alcuni iscritti. L’iniziativa giudiziaria non pare inoltre volta alla tutela delle altre ditte che hanno preso parte alla procedura e che hanno formulato l’offerta economica, considerato che, come dedotto dal Comune resistente (cfr. relazione congiunta dei Responsabili dei servizi tecnici comunali depositata il 21 aprile 2008) e non contestato dai ricorrenti, alla gara hanno preso parte 19 imprese tra le quali, con ogni probabilità, anche imprese iscritte all’Associazione ricorrente che sono risultate in possesso dei requisiti previsti dal bando e che non hanno avanzato rilievi in ordine alla quotazione dei lavori oggetto dell’appalto.

FATTO

Con ricorso inviato per la notifica il 22 marzo e depositato in data 8 aprile 2008 l’Associazione Costruttori Edili della Provincia di Napoli e la società E.C.F. s.p.a. impugnano gli atti meglio specificati in epigrafe relativi alla gara indetta dal Comune di Bacoli per l’appalto delle opere di ampliamento del cimitero comunale, 2° lotto, ivi compresa la determina di aggiudicazione disposta in favore dell’associazione temporanea di imprese composta dal C.P.A. Consorzio Pubblici Appalti e Sviluppo Silicalcite di Antonio Gravino & C. s.a.s..
I ricorrenti deducono la violazione e falsa applicazione della L. Reg. 27 febbraio 2007 n. 3, degli artt. 29 e 133 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, della L. 7 agosto 1990 n. 241, dell’art. 97 della Costituzione, eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto di motivazione e manifesta ingiustizia.
Resiste in giudizio il Comune di Bacoli che replica alle censure di parte ricorrente e chiede la reiezione del gravame nel merito.
Con ordinanza n. 2047 del 21 aprile 2008 il Tribunale ha respinto la domanda incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati.
Alla pubblica udienza del 20 aprile 2009 il ricorso è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

1. L’Associazione Costruttori Edili della Provincia di Napoli (di seguito ACEN) e la società E.C.F. s.p.a. ricorrono in giudizio per ottenere l’annullamento giurisdizionale degli atti della gara indetta dal Comune di Bacoli concernente l’appalto delle opere di ampliamento del cimitero comunale, 2° lotto, dell’importo di Euro 1.114.400,00 (oltre IVA) esperita con il criterio del prezzo più basso, conclusasi con l’aggiudicazione, anch’essa gravata, in favore dell’associazione temporanea di imprese (di seguito a.t.i.) composta dal C.P.A. Consorzio Pubblici Appalti e Sviluppo Silicalcite di Antonio Gravino & C. s.a.s..
I ricorrenti affidano il gravame ad una articolata censura con cui, in sintesi, lamentano il mancato aggiornamento da parte della stazione appaltante delle tariffe del progetto esecutivo, con conseguente violazione dell’obbligo, derivante dalla normativa statale e regionale, di applicare i prezzari vigenti all’atto del bando di gara.
In particolare, tale obbligo discende:
- dall’art. 29 del D.Lgs. 12 aprile 2006 il quale, dopo aver disposto al primo comma che il calcolo del valore stimato degli appalti di lavori pubblici è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'IVA, valutato dalle stazioni appaltanti, al terzo comma prevede che “La stima deve essere valida al momento dell'invio del bando di gara, (…) o, nei casi in cui siffatto bando non è richiesto, al momento in cui la stazione appaltante avvia la procedura di affidamento del contratto”;
- dall’art. 133, comma 8, del citato decreto secondo cui “Le stazioni appaltanti provvedono ad aggiornare annualmente i propri prezzari, con particolare riferimento alle voci di elenco correlate a quei prodotti destinati alle costruzioni, che siano stati soggetti a significative variazioni di prezzo legate a particolari condizioni di mercato. I prezzari cessano di avere validità il 31 dicembre di ogni anno e possono essere transitoriamente utilizzati fino al 30 giugno dell'anno successivo per i progetti a base di gara la cui approvazione sia intervenuta entro tale data (…)”.
Con particolare riferimento alla Regione Campania, l’art. 50 comma 8 della L. Reg. 27 febbraio 2007 n. 3 statuisce “La Regione Campania (…) provvede ad aggiornare annualmente il proprio prezzario e le analisi relative, con particolare riferimento alle voci di elenco correlate a quei prodotti destinati alle costruzioni, che sono stati soggetti a significative variazioni di prezzo legate a particolari condizioni di mercato. Il prezzario cessa di avere validità il 31 dicembre di ogni anno e può essere transitoriamente utilizzato fino al 30 giugno dell'anno successivo per i progetti a base di gara la cui approvazione è intervenuta entro tale data”. In applicazione di tale normativa, con delibera di Giunta Regionale n. 2184 del 29 dicembre 2006, è stata approvata la tariffa dei lavori pubblici per l’anno 2007.
Parte ricorrente osserva che il Comune di Bacoli avrebbe dovuto quotare i lavori oggetto dell’appalto sulla base del menzionato prezzario del 2007 in quanto il bando è stato pubblicato in data 23 gennaio 2008, prima quindi della pubblicazione della nuova tariffa del 2008 (aggiornata con delibera di Giunta Regionale n. 2238 del 21 dicembre 2007, pubblicata sul Bollettino Ufficiale della Regione Campania numero speciale del 12 febbraio 2008).
Viceversa, il Comune resistente, dopo aver approvato il progetto definitivo con delibera di Giunta Municipale n. 28 del 31 gennaio 2002 mediante l’applicazione del prezzario del 1990 ribassato del 5%, ha posto in gara l’appalto dopo aver provveduto ad un aggiornamento dei prezzi mediamente del 12% rispetto alla progettazione originaria, così violando la menzionata normativa nazionale e regionale. A giudizio dei ricorrenti, tale illegittimità avrebbe determinato uno scollamento tra i prezzi praticati nell’appalto in esame e quelli della tariffa regionale del 2007 pari a circa il 34%, con conseguente sottostima dei prezzi posti a base di gara.
I ricorrenti concludono che tale illegittimità si traduce nella violazione dell’art. 2 del D.Lgs. 163/2006 secondo cui l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza e parità di trattamento, dal momento che, per effetto di tale scollamento, vi è l’impossibilità di realizzare l’opera secondo le previsioni progettuali e le buone regole dell’arte. Ne conseguirebbe altresì la violazione dell’art. 1 della L. 241/90, relativamente alla finalizzazione dell’attività amministrativa al perseguimento del principio di legalità, economicità ed efficacia, in quanto l’interesse pubblico richiede che a base della gara vi siano prezzi congrui, tali cioè da soddisfare l’esigenza che l’opera pubblica venga realizzata nel rispetto dei criteri qualitativi e nei tempi giusti.
2. Tanto premesso, in via preliminare il Collegio deve rilevare l’inammissibilità del ricorso.
2.1 Sussiste in primo luogo il difetto di legittimazione attiva dei ricorrenti.
L’ACEN fonda la propria legittimazione sulla circostanza che essa, per statuto, ha la rappresentanza e la tutela delle imprese associate ed ha interesse a che non vengano inserite nei bandi di gara di appalti pubblici clausole illegittime e pregiudizievoli per le imprese interessate a partecipare alle procedure. Parimenti la società E.C.F. s.p.a., pur non avendo partecipato alla gara d’appalto, deduce che il predetto scollamento tra i prezzi di appalto e quelli della tariffa regionale 2007 non le avrebbe consentito la formulazione di una offerta seria.
Con riguardo alla prima ricorrente, il Consiglio di Stato ha statuito che le associazioni di categoria sono per definizione legittimate ad agire e resistere in giudizio per la tutela degli interessi collettivi dei propri associati e, quindi, ad impugnare gli atti assunti come lesivi degli stessi, sempre che facciano valere interessi appartenenti all'intera categoria e che gli interessi individuali degli iscritti o degli appartenenti al sodalizio siano univocamente conformi a quello a tutela del quale agisce lo stesso e non siano in contrasto, neanche potenzialmente, tra i vari iscritti (Consiglio Stato, Sez. IV, 15 giugno 2004, n. 4020; Sez. V, 11 luglio 2008, n. 3451; T.A.R. Campania, Napoli, 12 dicembre 2007, n. 16223).
Ne consegue che, in virtù del principio generale secondo cui l'interesse collettivo deve identificarsi con l'interesse di tutti gli appartenenti alla categoria unitariamente considerata, e non con gli interessi individuali o specifici di singoli associati o gruppi di associati, deve escludersi la legittimazione a ricorrere delle associazioni di categoria quando le stesse facciano valere in giudizio gli interessi peculiari di una sola parte dei propri associati e non della totalità dei propri componenti, trascurando quelli, eventualmente, di segno contrario (Consiglio di Stato, Sez. V, 11 luglio 2008, n. 3451).
Viceversa, nel caso in esame, il Collegio osserva che il gravame è volto tra l’altro a conseguire la caducazione dell’aggiudicazione disposta in favore dell’a.t.i. controinteressata, le cui società fanno parte dell’ACEN (circostanza ritenuta pacifica dalla parte ricorrente), con conseguente conflitto tra imprese associate, circostanza che induce ad escludere che, mediante la proposizione del ricorso, l’Associazione persegua l’interesse collettivo coincidente con la totalità delle imprese associate, giacché in tale ipotesi gli interessi posti a base del ricorso appaiono, anche solo potenzialmente, in contrasto con la concreta situazione riferibile ad alcuni iscritti.
L’iniziativa giudiziaria non pare inoltre volta alla tutela delle altre ditte che hanno preso parte alla procedura e che hanno formulato l’offerta economica, considerato che, come dedotto dal Comune resistente (cfr. relazione congiunta dei Responsabili dei servizi tecnici comunali depositata il 21 aprile 2008) e non contestato dai ricorrenti, alla gara hanno preso parte 19 imprese tra le quali, con ogni probabilità, anche imprese iscritte all’Associazione ricorrente che sono risultate in possesso dei requisiti previsti dal bando e che non hanno avanzato rilievi in ordine alla quotazione dei lavori oggetto dell’appalto.
Sussiste inoltre il difetto di legittimazione attiva della società E.C.F. s.p.a. che non ha presentato domanda di partecipazione alla gara d'appalto e, pertanto, non assume una situazione giuridica differenziata e non risulta quindi titolare di un interesse legittimo giuridicamente tutelato alla impugnazione degli atti della procedura in esame.
Difatti, dall’esame dei documenti di causa e, in particolare, dal telegramma del 28 febbraio 2008 trasmesso dalla E.C.F. al Comune di Bacoli (allegato al ricorso), emerge che la ricorrente fonda genericamente la propria legittimazione sull’illegittimità delle previsioni del bando di gara e sull’interesse al ripristino della legalità violata e non, come rappresentato dalla difesa della ricorrente, sulla impossibilità a formulare l’offerta in una gara alla quale, come si è visto, hanno preso parte altre 19 imprese.
2.2. Il gravame è inoltre inammissibile anche sotto altro e distinto profilo.
Come si è visto, parte ricorrente rileva che l’aggiornamento dei prezzi e, quindi, il quadro economico dell’intervento, determinato nel 2006 (approvazione del progetto) in Euro 995.000,00 e successivamente aggiornato nel 2008 (data di pubblicazione del bando) ad Euro 1.114.400,00 (con un aumento medio del 12%) non risulterebbe congruo in considerazione della mancata applicazione della tariffa regionale dei lavori pubblici vigente.
Ebbene, dall’esame degli atti versati in giudizio e, in particolare, del provvedimento di aggiudicazione n. 168 del 6 marzo 2008 disposta in favore dell’a.t.i. controinteressata, emerge che l’aggiornamento dei prezzi ritenuto incongruo da parte ricorrente è stato disposto con determinazione n. 19 del 10 gennaio 2008 del coordinatore dei servizi tecnici e responsabile unico del procedimento del Comune di Bacoli, atto non gravato dai ricorrenti in parte qua e divenuto pertanto inoppugnabile.
In particolare, dalla lettura di quest’ultima deliberazione si evince che:
- il progetto esecutivo del II lotto era stato in un primo momento approvato dal Coordinatore dei Settori Tecnici con determinazione n. 521 del 21 luglio 2006 con la quale era stata altresì indetta apposita gara di pubblico incanto sempre con il criterio dell’aggiudicazione del prezzo più basso;
- con determinazione n. 1065 del 27 dicembre 2006 veniva disposta l’aggiudicazione in favore dell’impresa Tullio Imparato s.r.l., successivamente dichiarata decaduta in data 12 marzo 2007;
- con successiva delibera n. 232 del 5 aprile 2007 l’appalto veniva affidato alla ditta Sol. Var. Costruzioni s.r.l. (seconda graduata) anch’essa revocata in seguito in data 3 agosto 2007;
- l’aggiudicazione dei lavori non veniva perfezionata in quanto le imprese collocatesi rispettivamente alla terza, quarta e quinta posizione (ditte Luigi Nicchio, cooperativa Do.Ca. Costruzioni e Tecno Costruzioni s.r.l.) non comunicavano la propria disponibilità all’affidamento dell’appalto;
- con nota del 15 novembre 2007 il progettista dell’intervento comunicava che, nell’espletare il secondo esperimento della gara, sarebbe stato opportuno prevedere un aumento del 12% dei prezzi rispetto al progetto originario.
Per l’effetto, con la predetta determinazione il Comune riapprovava il progetto esecutivo per i lavori di ampliamento del cimitero comunale, II lotto, procedeva all’approvazione del bando di gara ed ad indire la procedura aperta (oggetto del presente ricorso) per l’affidamento dei lavori mediante il criterio del prezzo più basso determinato mediante offerta di ribasso percentuale sull’importo a base di gara ai sensi dell’art. 82 comma 2 lett. b) del D.Lgs. 163/2006.
Inoltre, per quel che rileva si fini del presente giudizio, con la medesima deliberazione (versata agli atti di causa di Bacoli in data 21 aprile 2008), recependo la menzionata richiesta del progettista dell’intervento, l’Ente resistente provvedeva all’aggiornamento dell’importo complessivo dell’appalto nella somma di Euro 1.114.400,00 per lavori, cifra che, come si è visto, i ricorrenti ritengono incongrua.
In altri termini, gli effetti pregiudizievoli sulla qualità delle prestazioni e sul rispetto dei principi di efficacia e tempestività delle procedure di gara conseguenti, secondo i ricorrenti, al mancato aggiornamento dei prezzi in linea con le prescrizioni regionali, discendono dalla predetta determinazione n. 19 del 2008 che, come si è visto, ha disposto l’aumento dei prezzi nella misura del 12% (a fronte della misura del 34% ritenuta equa dai ricorrenti). Era pertanto onere dei ricorrenti gravare in parte qua detto provvedimento che, peraltro, era noto agli stessi sia perché menzionato nel provvedimento di aggiudicazione impugnato da questi ultimi sia in quanto, con nota del 29 febbraio 2008, il Comune di Bacoli riscontrava la richiesta di riesame della procedura da parte dell’ACEN rappresentando appunto di aver provveduto all’aggiornamento dei prezzi con la menzionata determinazione n. 19 del 2008.
Viceversa, detto atto presupposto non è stato specificamente gravato nella parte in cui dispone il citato aggiornamento dei prezzi, giacché i ricorrenti impugnano genericamente la delibera di approvazione ed indizione della gara senza altro aggiungere. Né rileva a tale proposito la formula di stile contenuta nell'epigrafe con cui si dichiara che sono impugnati anche ogni altro atto o provvedimento precedente o successivo comunque presupposto o consequenziale, trattandosi di una clausola di mero stile di per sé irrilevante, essendo necessario che parte ricorrente indichi in maniera espressa gli atti che intende gravare.
In conclusione, le censure articolate da parte ricorrente avverso il bando di gara, il capitolato speciale e la delibera di aggiudicazione risultano inammissibili per difetto di interesse in quanto nessuna utilità sarebbe ritraibile dall'accoglimento della doglianza attinente a vizi degli atti della procedura di gara gravati, stante la perdurante efficacia resa intangibile dalla mancata tempestiva impugnazione in parte qua della determinazione presupposta.
3. Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti costituite delle spese ed onorari di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Sez. VIII, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 2047 del 2008, lo dichiara inammissibile.
Compensa tra le parti costituite le spese ed onorari di causa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2009 con l'intervento dei Magistrati:
Antonino Savo Amodio, Presidente
Antonio Ferone, Consigliere
Gianluca Di Vita, Referendario, Estensore



 
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