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Articolo inserito il 9-6-2009

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T.A.R. Calabria Catanzaro, Sezione I, 25 maggio 2009

Argomenti trattati:
Risarcimento danni

(Sul risarcimento a titolo di mancato utile e danno curriculare in favore di un’impresa per illegittima aggiudicazione ad altra controinteressata)

SENTENZA N. 510

1. La prevalente giurisprudenza ha, effettivamente, ritenuto applicabile in via analogica l’art. 345 della legge sui lavori pubblici (v. ora art. 134 del Codice dei contratti pubblici), riconoscendo, a titolo di mancato guadagno da illegittima aggiudicazione, la misura del 10% dell’importo a base d’asta, come ribassato dall’offerta presentata dall’impresa. La stessa giurisprudenza ha, tuttavia, precisato che tale valore percentuale è applicabile integralmente solo se l’impresa possa documentare di non avere potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre, quando tale dimostrazione non sia stata offerta (come nel caso di specie) è da ritenere che la stessa possa avere riutilizzato mezzi e personale per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile (tra le altre, TAR Lazio, sez. 7 ottobre 2008 n. 8785; Cons. St. , sez. VI, 03 aprile 2007 , n. 1514). In conseguenza, il risarcimento non può essere riconosciuto in misura corrispondente alla percentuale massima, dovendo subire una riduzione da determinare in via equitativa, in applicazione dell’art. 1226 c.c.

2. Quanto al c.d. danno curriculare, va osservato che la giurisprudenza ormai pressoché unanime riconosce che l’esecuzione stessa di un appalto implica vantaggi per l’impresa, sia sul piano dell’immagine nel mercato, sia sul piano dell’acquisizione di maggiori chances in future contrattazioni, anche in relazione ai requisiti di qualificazione e valutazione (in tema, Cons. St., sez. VI, 3 aprile 2007 n. 1514; Cons. St., sez. VI, 9 giugno 2008 n. 2751). Appare equo, al riguardo, riconoscere un ulteriore 1% sull’offerta economica della Società a ristoro del pregiudizio economico in questione.

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato, depositato nella Segreteria del Tribunale il 13 novembre 2008, la L.L.P. S.r.l. ha esposto di avere partecipato alla gara bandita dall’Azienda Ospedaliera di Cosenza per l’affidamento in appalto del servizio di manutenzione degli impianti centralizzati di condizionamento e di climatizzazione delle strutture dell’Azienda stessa, per un importo a base d’asta di € 576.000,00 su base triennale, da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso.
La stessa ha specificato di avere presentato un’offerta economica recante un ribasso del 28,27% e di essersi classificata al secondo posto nella graduatoria, alle spalle della Costruzioni Impianti Tecnologici AS Antonio Santelli S.r.l., risultata aggiudicataria, avendo offerto un ribasso del 41% rispetto all’importo a base d’asta.
La ricorrente ha sottoposto a gravame il provvedimento di aggiudicazione, nonché gli altri atti di cui in epigrafe, rilevandone l’illegittimità per seguenti motivi:
1) Violazione dell’art. 86 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e difetto di motivazione.
Il notevole divario esistente tra il costo orario della manodopera di cui all’offerta dell’aggiudicataria e le tabelle ministeriali avrebbero imposto l’effettuazione della verifica di congruità dell’offerta, che si sarebbe dovuta concludere con atto espresso e motivato, che, nel caso di specie, non si è avuto.
2) Violazione degli artt. 86 e 87 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, difetto di motivazione ed eccesso di potere per errore e travisamento dei fatti.
L’offerta dell’aggiudicataria contemplerebbe uno scostamento evidente dai costi medi della manodopera indicati nelle tabelle ministeriali sulla base della contrattazione collettiva di settore, trascurando una serie di voci da inserire nel costo orario, quali aumenti periodici di anzianità, ferie, festività, tredicesima mensilità, permessi retribuiti.
La ricorrente sottolinea, al riguardo, che l’art. 87 del Codice dei contratti pubblici esclude la possibilità di giustificazioni in relazione a trattamenti minimi inderogabili.
La Società ricorrente ha concluso richiedendo l’annullamento degli atti impugnati e la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica, mediante aggiudicazione dell’appalto, ovvero, in subordine, per equivalente.
Si è costituita l’Amministrazione intimata, eccependo l’irricevibilità del ricorso e deducendone, comunque, l’infondatezza.
Si è costituita, altresì, la controinteressata Costruzioni Impianti Tecnologici AS Antonio Santelli S.r.l. che ha eccepito la tardività delle censure dedotte e l’inammissibilità della domanda di risarcimento in forma specifica. La stessa ha rilevato, inoltre, che ulteriore profilo di inammissibilità deriva dal fatto che il contratto è in stato avanzato di esecuzione.
La controinteressata ha spiegato, altresì, ricorso incidentale, deducendo la mancata produzione di dichiarazione del direttore tecnico della L.L.P. S.r.l. riguardo all’insussistenza delle cause ostative di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 ed ha dedotto, infine, l’infondatezza del ricorso.
Con ordinanza n. 974 del 12 dicembre 2008 è stata accolta la domanda cautelare proposta da parte ricorrente.
Le parti hanno prodotto memorie.
Alla pubblica udienza del 24 aprile 2009 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come premesso nell’esposizione in fatto la L.L.P. S.r.l. ha partecipato alla procedura aperta indetta dall’Azienda Ospedaliera di Cosenza per l’aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, dell’appalto del servizio di manutenzione degli impianti centralizzati di condizionamento e di climatizzazione delle strutture dell’Azienda stessa, fino al 31 dicembre 2010.
L’odierna ricorrente si era resa aggiudicataria dello stesso appalto nel periodo fino al 31 dicembre 2007, prorogato al 31 luglio 2008.
L’appalto, in esito al procedimento, è stato aggiudicato all’odierna controinteressata Costruzioni Impianti Tecnologici AS Antonio Santelli S.r.l., che ha offerto un ribasso del 41%, a fronte del ribasso del 28,27% contemplato dall’offerta della L.L.P. S.r.l.
2. Occorre partire dall’esame dell’eccezione di irricevibilità del ricorso, sollevata dalla difesa dell’Azienda Ospedaliera, che ha osservato che la delibera impugnata, recante l’aggiudicazione definitiva e datata 15 luglio 2008, è stata pubblicata all’albo pretorio il successivo 16 luglio e da tale data dovrebbe ritenersi conosciuta da tutti gli interessati.
D’altra parte, osserva ancora la resistente, l’aggiudicazione provvisoria è stata disposta dalla commissione aggiudicatrice nella seduta del 20 maggio 2008, cui erano presenti i rappresentanti della ditta odierna ricorrente, che hanno acquisito, pertanto, piena conoscenza dell’atto. Anche la controinteressata ha sollevato analoga eccezione.
Le eccezioni richiamate sono prive di fondamento.
Iniziando dalla problematica relativa all’aggiudicazione provvisoria, è noto che, secondo l’orientamento consolidato, l’aggiudicazione provvisoria di un appalto ha natura di atto endoprocedimentale ed è, perciò, inidonea a produrre la definitiva lesione dell’interesse della partecipante alla gara, che non sia risultata vincitrice. La lesione definitiva si verifica soltanto con l’aggiudicazione definitiva, di talché la concorrente non aggiudicataria ha, non l’onere, bensì la mera facoltà di impugnare immediatamente l’aggiudicazione provvisoria, salvo comunque l’onere di impugnare la successiva aggiudicazione definitiva (da ultimo, e per tutte, Cons. St., sez. V, 14 novembre 2008 n. 5691).
Nessuna conseguenza, in sede di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, può, quindi, derivare dalla mancata tempestiva impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria.
Riguardo all’aspetto relativo all’avvenuta pubblicazione all’albo pretorio del provvedimento di aggiudicazione definitiva, è noto che la pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione nell’albo pretorio è idonea, in via generale, a determinare la decorrenza del termine per la proposizione del ricorso solo nei riguardi dei soggetti non direttamente contemplati dall’atto.
Salva la prova della piena conoscenza dell’atto, la decorrenza del termine è, invece, subordinata alla comunicazione o notificazione nei confronti dei soggetti contemplati dall’atto stesso o di chi sia da ritenere, in qualche modo, destinatario di esso, come nel caso dei partecipanti alla gara (tra le altre, Cons. St., sez. V, 9 giugno 2003 n. 3243).
Ne consegue che la sola pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione non determina la decorrenza del termine nei confronti dei concorrenti.
La controinteressata ha eccepito un ulteriore profilo di inammissibilità, che sarebbe connesso alla fase avanzata di esecuzione del contratto.
L’eccezione è del tutto priva di pregio, atteso che lo stato avanzato dell’esecuzione del contratto, se può, in alcuni casi, acquisire rilievo in sede cautelare, non può avere alcuna influenza sulla sussistenza o persistenza dell’interesse al ricorso, che è pur sempre correlato alla possibilità di ottenere il risarcimento del danno in conseguenza dell’illegittimo comportamento della pubblica amministrazione (Cons. St., sez. V. 21 giugno 2002 n. 3404; id. 17 ottobre 2002 , n. 5657). D’altra parte, nel caso di specie, non vi è stata completa esecuzione dell’appalto, destinato a scadere alla fine del 2010, ma solo parziale.
Sarà esaminata in seguito l’ulteriore eccezione di inammissibilità della domanda di risarcimento in forma specifica, sollevata anch’essa dalla controinteressata.
3. Deve partirsi dall’esame del ricorso incidentale proposto dall’impresa controinteressata, alla stregua del quale il ricorrente in via principale avrebbe dovuto essere escluso dalla gara. In caso di fondatezza dello stesso, infatti, quest’ultimo non potrebbe essere annoverato tra i concorrenti ed il ricorso proposto si dovrebbe dichiarare improcedibile per difetto di legittimazione (Cons. St., Ad. Plen., 10 novembre 2008 n. 11).
La ricorrente in via incidentale afferma che la Società L.L.P. avrebbe dovuto essere esclusa per la mancata produzione di dichiarazione del direttore tecnico riguardo all’insussistenza delle cause ostative di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006. Quest’ultima disposizione di legge, sottolinea la controinteressata, include tra i soggetti che devono rendere la dichiarazione relativa all’insussistenza delle cause ostative contemplate dalla disposizione stessa i direttori tecnici.
Nel caso di specie, la Società L.L.P. avrebbe omesso di produrre la dichiarazione del direttore tecnico e, perciò, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
La censura di cui al ricorso incidentale è priva di fondamento.
Il bando di gara, infatti, prevede che l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 12 del d.lgs. n. 157/1995 e s.m.i. e l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 1 bis della legge 18 ottobre 2001 n. 383, come modificata dal d.l. 25 settembre n. 210, convertito in legge 22 gennaio 2002 n. 266, debba essere dichiarata dal legale rappresentante o da persona munita da comprovati poteri di firma.
Il bando, che non ha formato oggetto di impugnazione da parte del ricorrente in via incidentale, non ha previsto, pertanto, un’autonoma dichiarazione da parte del direttore tecnico. La dichiarazione allegata alla domanda di partecipazione della Società L.L.P. risulta, in conseguenza, conforme allo stesso.
D’altra parte, la controinteressata, nel ricorso incidentale proposto, non ha dedotto la sussistenza, in capo al direttore tecnico, di alcuna delle cause ostative di cui all’art. 38 in questione.
4. Constata l’infondatezza del ricorso incidentale, può passarsi all’esame delle censure di cui al ricorso principale.
La ricorrente L.L.P. S.r.l. ha dedotto, innanzi tutto, la violazione dell’art. 86 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 ed il difetto di motivazione, evidenziando l’esistenza di un divario notevole tra il costo orario della manodopera di cui all’offerta dell’aggiudicataria e le tabelle ministeriali. Ciò, a giudizio della stessa, avrebbe imposto l’effettuazione della verifica di congruità dell’offerta, che si sarebbe dovuta concludere con atto espresso e motivato, che, nel caso di specie, non si è avuto.
Con il secondo motivo la stessa ricorrente, nel dedurre la violazione degli artt. 86 e 87 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, difetto di motivazione ed eccesso di potere per errore e travisamento dei fatti, sottolinea che nell’offerta dell’aggiudicataria è ravvisabile uno scostamento evidente dai costi medi della manodopera indicati nelle tabelle ministeriali sulla base della contrattazione collettiva di settore, trascurando una serie di voci da inserire nel costo orario, quali aumenti periodici di anzianità, ferie, festività, tredicesima mensilità, permessi retribuiti.
La stessa sottolinea, inoltre,, che l’art. 87 del Codice dei contratti pubblici esclude la possibilità di giustificazioni in relazione a trattamenti minimi inderogabili.
Le, censure richiamate, che conviene trattare unitariamente, sono fondate.
Va premesso che i concorrenti partecipanti alla gara erano in numero inferiore a cinque, di talché la necessità di verificare la congruità dell’offerta poteva risultare connessa unicamente alla presenza di elementi specifici alla luce dei quali l’offerta dell’aggiudicataria risultasse anormalmente bassa, ai sensi del 3° comma dell’art. 86 del Codice dei contratti pubblici.
Nel caso di specie, l’elemento specifico che imponeva la valutazione di congruità era quello tipizzato nel comma 3 bis dello stesso art. 86, che dispone: “...nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale...”.
La legge, in sostanza, impone che la valutazione del carattere di anomalia dell’offerta tenga particolarmente in conto l’adeguatezza del valore economico dell’offerta stessa al fine di sostenere il costo del lavoro ed il costo della sicurezza in rapporto alle caratteristiche e dell’entità dei lavori, dei servizi e delle forniture. Da qui la previsione dell’obbligo di specifica indicazione del costo del lavoro e del costo relativo alla sicurezza.
Per la determinazione del costo del lavoro la norma prevede che si debba fare riferimento alle apposite tabelle ministeriali.
Risulta dagli atti di causa, ed in particolare dal verbale del 20 giugno 2008, che si è proceduto ad una verifica di anomalia, chiedendo all’impresa aggiudicataria ulteriori chiarimenti.
Tale verifica è stata evidentemente condotta sulla scorta dei chiarimenti prodotti nella stessa data del 20 giungo 2008 dalla Società Costruzioni Impianti Tecnologi ci, dai quali si desume, invero, un costo del lavoro che si discosta notevolmente dai costi risultanti dalle tabelle ministeriali. Per gli operai di 3° livello, infatti, viene indicato un costo orario pari ad € 10,13. Per quelli di 4° livello il costo orario indicato è di € 9,57 (1654,8 costo mensile :173 ore contrattuali = 9,57) e per quelli di 5° livello il costo orario è pari ad € 9,22.
Tali scostamenti, come osserva la ricorrente, sono dovuti, probabilmente, alla mancata considerazione di alcune voci quali aumenti di anzianità, tredicesima mensilità e ferie.
Comunque sia, tali scostamenti rendevano ancora più stringente l’obbligo dell’Amministrazione di procedere ad una dettagliata verifica di congruità, tesa ad accertare se i valori economici indicati fossero adeguati a garantire la copertura dei costi del lavoro e ciò a garanzia dell’attendibilità e serietà dell’offerta ed a tutela dei diritti dei lavoratori.
Di tale verifica, naturalmente, si sarebbe dovuto dare conto mediante una motivazione adeguata ed aderente alla documentazione ed ai dati in possesso dell’Amministrazione.
Nel caso di specie, manca del tutto riscontro della valutazione di cui si è detto, giacché, nel verbale del 20 giugno 2008, è dato leggere unicamente che le giustificazioni ed i chiarimenti forniti dalla ditta Costruzioni Impianti Tecnologici possono essere ritenuti sufficienti in relazione agli elementi costitutivi dell’offerta.
Ne consegue l’illegittimità degli atti impugnati, che devono essere, pertanto, annullati.
5.1 Parte ricorrente avanza, innanzi tutto, domanda di risarcimento in forma specifica, per i periodi per i quali non vi è stata ancora esecuzione, mediante il subentro nell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata.
Quest’ultima, come rilevato in precedenza, ha eccepito l’inammissibilità della domanda.
Al riguardo non resta che richiamare i principi fissati al riguardo dalla richiamata decisione n. 9/2008 dell’Adunanza Plenaria, che, in proposito, ha sottolineato che nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo fissata dall’articolo 244 del d.lgs. n. 163 del 2006 rientrano le sole controversie inerenti le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, con esclusione di ogni domanda che concerna la fase dell’esecuzione dei relativi contratti. Da ciò ha dedotto la conseguenza che alla richiesta di annullamento dell’aggiudicazione può conseguire solo il risarcimento del danno per equivalente e non la reintegrazione in forma specifica che, incidendo necessariamente sul contratto e quindi sulla fase negoziale e sui diritti soggettivi, esula dai poteri giurisdizionali amministrativi.
La domanda di risarcimento, per tale parte, non è, pertanto, ammissibile.
5.2 Passando all’esame della domanda di risarcimento per equivalente, appare evidente che gli effetti demolitori della presente decisione si rivelano solo parzialmente satisfattivi dell’interesse della società ricorrente, che è correlato alla possibilità di aggiudicarsi l’appalto, al fine di conseguire un utile.
Riguardo alla responsabilità dell’Amministrazione procedente, il danno patrimoniale dedotto risulta prodotto in lesione di una situazione di interesse legittimo di tipo pretensivo, che sottende un interesse che appare meritevole di tutela, potendosi esprimere un positivo giudizio prognostico in ordine alla spettanza del bene della vita cui esso di riferisce, considerato che l’offerta della ricorrente è la seconda classificata. Tale rilievo e l’accertata illegittimità del provvedimento di aggiudicazione connotano in termini di ingiustizia il danno patrimoniale dedotto.
5.3 Analizzando gli elementi costitutivi dell’illecito, appare più che evidente l’esistenza di un nesso causale tra l’illegittimo comportamento dell’Amministrazione procedente ed il pregiudizio patrimoniale in discorso, che è riconducibile all’adozione degli atti oggetto di annullamento.
5.4 Deve prendersi in considerazione, inoltre, l’elemento soggettivo.
Ai fini dell’affermazione di un’eventuale responsabilità dell’Amministrazione per l’illegittimo comportamento posto in essere, causativo dei danni si cui la ricorrente chiede il risarcimento, non può prescindersi, infatti, dalla considerazione del requisito della colpa. La responsabilità patrimoniale della p.a. connessa all’adozione di provvedimenti illegittimi trova fondamento nella clausola generale di cui all’art. 2043 c.c., che impone di verificare la sussistenza dell’elemento in questione e, nel caso dell’esercizio della funzione amministrativa, che il comportamento illegittimo, consistente nell’adozione ed esecuzione dell’atto annullato, implichi la violazione delle regole di diligenza, imparzialità e trasparenza, alle quali l’esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi (in tema, fra le altre, Cons. St., sez. IV, 29 settembre 2005, n. 5204).
Va evidenziato, in proposito, che il requisito soggettivo di cui si discute deve essere riferito non all’atteggiamento psicologico della persona fisica, ma al funzionamento complessivo dell’apparato pubblico, trattandosi di verificare se il comportamento stesso si sia adeguato alle regole di legalità, imparzialità e buon andamento cui, ai sensi dell’articolo 97 della Costituzione, deve adeguarsi l’azione amministrativa.
Secondo l’orientamento che appare ormai prevalente nella giurisprudenza amministrativa, il danneggiato ha pur sempre l’onere di dimostrare la colpa dell’amministrazione, nel senso sopra indicato, mediante l’allegazione di elementi indiziari.
Tra essi, in particolare, la gravità della violazione, il carattere vincolato dell’attività posta in essere, l’univocità della normativa di riferimento, l’apporto partecipativo al procedimento (in tema, di recente, Cons. St., sez. IV, 165 luglio 2007 n. 4010).
Su queste basi, spetterà, poi, all’amministrazione dimostrare l’esistenza di elementi che valgano ad ascrivere la condotta della stessa allo schema dell’errore scusabile, definibili sulla base dell’impostazione propria della giurisprudenza comunitaria, che, nell’assegnare valenza decisiva alla gravità della violazione, utilizza parametri quali il grado di chiarezza della norma violata, la presenza di una giurisprudenza consolidata sulla questione, la novità di essa, riconoscendo, in tal modo, portata esimente all’errore di diritto (così, Cons. St., n. 4010/2007 cit.).
Venendo al caso di specie, va rilevato che l’esame della vicenda pone in evidenza la violazione di norme giuridiche e di previsioni della lettera di invito che si prestano ad interpretazione assolutamente univoca e non pongono soverchie difficoltà all’atto della loro applicazione. L’art. 86 sopra richiamato pone in rilievo con assoluta chiarezza gli obblighi di valutazione gravanti sull’amministrazione.
Nessun elemento di carattere concreto è stato addotto dall’Amministrazione al fine di dimostrare l’esistenza di una situazione del tipo di quelle evidenziate, tale da far ritenere scusabile l’errore che, secondo quanto rilevato, è riconnesso ad un’evidente violazione di legge.
Devono, pertanto, ritenersi violate quelle regole di cui all’art. 97, cui sopra si è fatto riferimento, che devono guidare l’azione amministrativa e che costituiscono il punto di riferimento nella valutazione dell’elemento soggettivo dell’illecito aquiliano della pubblica amministrazione.
In conclusione, è ravvisabile un atteggiamento colposo dell’Amministrazione in questione.
5.5 Non resta che procedere alla quantificazione del danno risarcibile.
La Società ricorrente chiede, innanzi tutto, che siano risarciti i danni conseguenti ai costi sostenuti per la partecipazione alla gara e per lo smantellamento e rimozione dell’officina, allestita a seguito dell’aggiudicazione dell’appalto nella precedente gara per l’espletamento del servizio.. Chiede, inoltre, il risarcimento del danno conseguente al mancato guadagno, per non aver potuto eseguire l’appalto e, dall’altro, quello consistente nel c.d. danno curriculare, derivante all’impresa dalla perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale.
Quanto al mancato guadagno, la ricorrente chiede che, in applicazione analogica della norma di cui all’art. 345 della legge sui lavori pubblici (legge 20 marzo 1865 n. 2248 All. F), esso sia liquidato nella misura del 10% dell’importo dell’appalto.
Evidenzia in proposito che, nel caso di specie, non risulta applicabile il criterio dell’aliunde perceptum, che importerebbe una riduzione del valore percentuale utilizzato per la quantificazione del danno, non avendo potuto utilizzare diversamente mezzi e manodopera.
Deve osservarsi che la prevalente giurisprudenza ha, effettivamente, ritenuto applicabile in via analogica l’art. 345 della legge sui lavori pubblici (v. ora art. 134 del Codice dei contratti pubblici), riconoscendo, a titolo di mancato guadagno, la misura del 10% dell’importo a base d’asta, come ribassato dall’offerta presentata dall’impresa.
La stessa giurisprudenza ha, tuttavia, precisato che tale valore percentuale è applicabile integralmente solo se l’impresa possa documentare di non avere potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre, quando tale dimostrazione non sia stata offerta (come nel caso di specie) è da ritenere che la stessa possa avere riutilizzato mezzi e personale per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile (tra le altre, TAR Lazio, sez. 7 ottobre 2008 n. 8785; Cons. St. , sez. VI, 03 aprile 2007 , n. 1514).
In conseguenza, il risarcimento non può essere riconosciuto in misura corrispondente alla percentuale massima, dovendo subire una riduzione da determinare in via equitativa, in applicazione dell’art. 1226 c.c.
D’altra parte, occorre considerare che la durata del contratto si protrae fino alla fine del 2010, di talché il risarcimento non può essere commisurato all’intera durata contrattuale, ma andrà definito, in via equitativa, in relazione al periodo di mancata esecuzione dell’appalto.
Tenuto anche conto di ciò, appare equo riconoscere, quale risarcimento per il mancato guadagno e il per danno emergente, una percentuale pari al 4% dell’importo offerto dalla Società L.L.P. quale corrispettivo per l’esecuzione dell’appalto.
Quanto al c.d. danno curriculare, va osservato che la giurisprudenza ormai pressoché unanime riconosce che l’esecuzione stessa di un appalto implica vantaggi per l’impresa, sia sul piano dell’immagine nel mercato, sia sul piano dell’acquisizione di maggiori chances in future contrattazioni, anche in relazione ai requisiti di qualificazione e valutazione (in tema, Cons. St., sez. VI, 3 aprile 2007 n. 1514; Cons. St., sez. VI, 9 giugno 2008 n. 2751).
Appare equo, al riguardo, riconoscere un ulteriore 1% sull’offerta economica della Società L.L.P., a ristoro del pregiudizio economico in questione.
Per la concreta quantificazione del risarcimento del danno, il Collegio ritiene, in applicazione del disposto dell’art. 35 del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, limitandosi, quindi, in questa fase, ad una condanna generica ed alla fissazione dei criteri e dei termini per la liquidazione in sede amministrativa.
L’Amministrazione resistente, pertanto, formulerà una proposta in ordine alla somma offerta a titolo di risarcimento, con la quale dovrà riconoscere alla Società L.L.P.:
1) una somma pari al 4% dell’importo dell’offerta economica dalla Società L.L.P. quale corrispettivo per l’esecuzione dell’appalto, a titolo di risarcimento del danno per il lucro cessante;
2) una somma pari ad un ulteriore 1% dell’importo dell’offerta economica dalla Società L.L.P., a titolo di risarcimento del danno curriculare;
3) rivalutazione monetaria delle somme di cui sopra, dalla data della stipula del contratto da parte dell'impresa che è rimasta illegittimamente aggiudicataria, fino al deposito della presente sentenza;
4) interessi compensativi, da computare sull’importo originariamente dovuto e, quindi, sui progressivi adeguamenti correlati all’inflazione, calcolati in via equitativa in base agli indici medi di svalutazione.
La proposta di cui sopra dovrà essere formulata entro il termine di centoventi giorni successivi alla notifica della presente sentenza.
Su tutte le somme dovute decorreranno, altresì, gli interessi legali, dalla data di deposito della presente decisione e fino all’effettivo soddisfo.
6. In conclusione, deve, innanzi tutto, rigettarsi il ricorso incidentale. Va, invece, accolto, in parte, il ricorso principale e, per l’effetto, devono essere annullati gli atti impugnati, con condanna l’Azienda Ospedaliera di Cosenza al risarcimento dei danni da determinarsi, ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, secondo i criteri di cui in motivazione. Lo stesso ricorso principale va dichiarato inammissibile nella parte in cui è chiesto il risarcimento in forma specifica.
Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Sede di Catanzaro, Sezione Prima, Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Sede di Catanzaro, Sezione Prima, accoglie, in parte, il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati e condanna l’Azienda Ospedaliera di Cosenza al risarcimento dei danni da determinarsi, ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, secondo i criteri di cui in motivazione e per il resto lo dichiara inammissibile; Rigetta il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del 24 aprile 2009 con l'intervento dei Signori Magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Giovanni Iannini, Consigliere, Estensore
Anna Corrado, Referendario



 
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