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Articolo inserito il 8-4-2009

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T.A.R. Puglia Lecce, Sezione III, 23 marzo 2009

Argomenti trattati:
Giurisdizione

(Sulla possibilità o meno da parte del giudice amministrativo di dichiarare la caducazione del contratto in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione della gara)

SENTENZA N. 492

1. Il potere del giudice amministrativo di pronunciarsi sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione è stato fondato sui seguenti argomenti: 1) le conclusioni a cui sono pervenute le SS.UU. nell’ordinanza n. 27169/2007 non sembrano tenere conto del fatto che il D.Lgs. n. 80/1998 prima e la L. n. 205/2000 poi hanno attribuito al giudice amministrativo il potere (riconosciuto costituzionalmente legittimo dalla Corte Costituzionale – sentenze nn. 204 del 2004 e 191 del 2006) di attribuire al ricorrente vittorioso la reintegrazione in forma specifica; 2) in materia di appalti, la reintegrazione in forma specifica equivale alla declaratoria di spettanza dell’aggiudicazione, che però il giudice amministrativo non potrebbe pronunciare se, nelle more del giudizio, è stato stipulato il contratto con un altro concorrente (che non ne aveva diritto a causa dell’illegittimità dell’aggiudicazione). Questo perché, ovviamente, fino a che rimane in vita il contratto, l’avente diritto non potrebbe subentrare nell’appalto, visto che la posizione dell’aggiudicatario illegittimo poggerebbe su un negozio giuridico valido ed efficace e che non ci possono essere contemporaneamente due soggetti chiamati ad eseguire lo stesso appalto. E’ solo questa la ragione per la quale, dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 80/1998, il giudice amministrativo ha preso ad occuparsi della sorte del contratto stipulato a seguito di gara successivamente annullata, e non perché dubitasse del fatto che con la stipula del contratto si apre una fase privatistica; 3) pertanto, fermo restando che il contratto stipulato a seguito di procedura ad evidenza pubblica può essere impugnato di fronte al giudice civile anche successivamente alla scadenza del termine decadenziale previsto per l’impugnazione degli atti di gara (configurandosi un’ipotesi di doppia tutela, non infrequente nel nostro ordinamento), sia deducendone la nullità o l’annullabilità in base ai canoni civilistici, sia deducendone la caducazione per vizi afferenti la fase dell’evidenza pubblica, se (e solo se) nell’ambito del giudizio impugnatorio promosso per contestare gli atti di gara viene proposta la domanda di reintegrazione in forma specifica, il giudice amministrativo, laddove ritenga accoglibile tale domanda, deve necessariamente pronunciarsi sul contratto stipulato nelle more (ciò anche in applicazione dell’art. 1421c.c.,atteso che il potere del giudice di rilevare d’ufficio la nullità implica l’attribuzione al giudice del potere di percorrere le tappe necessarie per giungere alla pronuncia richiesta,nella specie la reintegrazione in forma specifica). L’odierno Collegio, nel condividere sostanzialmente le predette argomentazioni, ritiene di dover aggiungere qualche altra considerazione, visto che, ovviamente, data l’importanza del tema, il dibattito si è successivamente arricchito di altri contributi dottrinali, fra i quali il Tribunale ritiene di segnalarne due, che affrontano la questione da diversi angoli visuali: a) per un verso, si è sostenuto che la normativa comunitaria in materia di ricorsi avverso gli atti delle procedure ad evidenza pubblica (Direttiva n. 66/2007, i cui principi, seppure non ancora formalmente recepiti nell’ordinamento italiano, debbono necessariamente orientare l’interprete nella ricostruzione della normativa nazionale) in qualche modo presuppone che la questione relativa alla sorte del contratto appartiene alla giurisdizione del giudice competente per l’impugnazione degli atti di gara (e ciò in ragione dell’esigenza di consentire al ricorrente di ottenere una tutela rapida e completa, estesa cioè anche alla possibilità di conseguire il subentro nell’appalto, la qual cosa presuppone di necessità la declaratoria di nullità, caducazione del contratto nelle more stipulato. Questo, in particolare, nelle ipotesi di violazioni particolarmente gravi dei principi comunitari – vedasi art. 2-quinquies della direttiva); b) per altro verso (e questo profilo riguarda più in particolare la tesi dell’Adunanza Plenaria, espressa nella citata decisione n. 9/2008, secondo cui è inammissibile la condanna della P.A. ad un facere in sede di giudizio di cognizione), si è giustamente evidenziato che, in ambito civilistico, la reintegrazione in forma specifica è ritenuta ammissibile anche in ambito contrattuale (vedasi, ad esempio, Cass. II, n. 14599/2004) e che, in tale contesto, essa può anche consistere nell’attribuire al creditore, in tutto o in parte, la stessa prestazione a cui egli aveva diritto e non necessariamente (come dovrebbe avvenire in generale) una prestazione succedanea. Pertanto, non si comprende perché il giudice amministrativo, già in sede di cognizione, non possa, se ne ricorrono i presupposti (che, in fondo, sono sempre quelli dell’art. 2058 c.c.), stabilire che il ricorrente vittorioso debba subentrare nell’appalto.

2. Se è vero come è vero che la giurisdizione esclusiva trova la sua ragion d’essere nell’esigenza di evitare una proliferazione di giudizi nell’ambito di controversie caratterizzate da un groviglio inestricabile di diritti soggettivi ed interessi legittimi, davvero non si riesce a capire come sia possibile escludere la sussistenza di tale strettissimo collegamento nel campo delle procedure ad evidenza pubblica, laddove cioè il “diritto” del concorrente risultato miglior offerente a contrarre con la P.A. in tanto può dirsi esistente in quanto la gara si sia svolta legittimamente (e quindi la permanenza in vita di tale “diritto” - sorto con l’aggiudicazione e “irrobustito” con l’adempimento dei successivi incombenti burocratici che la legge pone a carico dell’aggiudicatario - è condizionata dall’esito del giudizio relativo alla legittimità degli atti della procedura, ossia dalla valutazione circa la sussistenza di un interesse legittimo in capo agli altri concorrenti); questo stretto legame è ammesso anche dalla stessa Corte di Cassazione (vedasi la sentenza della Sez. I n. 9906/2008, in cui si è statuito che, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, il contratto viene automaticamente privato di effetti, il che dimostra ancora una volta il legame che esiste fra gli atti della procedura e il contratto, legame che non ha eguali in campo civilistico, se non nell’ipotesi disciplinata – a contrario - dall’art. 23,secondo comma, c.c.).

3. In materia di appalti pubblici la giurisdizione esclusiva del G.A. comprende sia la questione inerente la legittimità degli atti di gara (la quale coinvolge interessi legittimi), sia la questione relativa alla spettanza del diritto a contrarre con la P.A. (ovviamente nei limiti in cui l’esistenza di tale diritto sia contestata per ragioni afferenti la regolarità della gara). E poiché il giudice esclusivo è chiamato ad assicurare piena ed effettiva tutela sia agli interessi che ai diritti, ne consegue che del tutto legittimamente il giudice amministrativo può dichiarare la caducazione del contratto, essendo questo un passaggio indispensabile per assicurare la soddisfazione dell’interesse sostanziale sottostante (che può anche consistere, come nella specie, nell’interesse diretto alla rinnovazione della procedura). Tra l’altro, considerato che la stessa Corte Costituzionale (sentenza n. 191 del 2006, universalmente ritenuta un parziale revirément rispetto alle drastiche conclusioni rassegnate dalla Consulta nella nota sentenza n. 204 del 2004) ha avuto modo di precisare che il summenzionato groviglio di diritti soggettivi e interessi legittimi in tanto esiste in quanto la P.A. abbia speso nel procedimento, sia pure illegittimamente, un potere autoritativo che abbia inciso contemporaneamente su diritti e interessi legittimi, il diverso orientamento della Cassazione (secondo cui la giurisdizione non è suscettibile di deroghe per ragioni di connessione, salvo espresse disposizioni di legge) dà luogo in pratica ad una disapplicazione dell’art. 103 Cost. (eliminando in radice la stessa ragion d’essere della giurisdizione esclusiva).

FATTO

1. Con il ricorso introduttivo, S.I.R.E.T. ha impugnato i provvedimenti con cui il Consorzio S.I.S.R.I. di Brindisi ha aggiudicato alla ditta Convertino l’appalto relativo ai lavori di completamento ed ampliamento della pubblica illuminazione della zona industriale di Brindisi (posta a supporto del bacino logistico portuale industriale di Costa Morena), deducendo sia motivi afferenti la legittimità formale dell’operato della commissione di gara (la quale avrebbe da un lato introdotto un sub-criterio di valutazione delle offerte non previsto dal bando, dall’altro non avrebbe congruamente motivato le proprie valutazioni), sia l’erroneità nel merito dei punteggi attribuiti dalla stessa commissione alle offerte della ricorrente e dell’aggiudicataria.
Con l’ordinanza n. 981/2008 la Sezione ha accolto la domanda cautelare, ritenendo in particolare fondato il motivo di ricorso con cui si deduceva il difetto di motivazione delle valutazioni operate a suo tempo dalla commissione di gara (si tratta di appalto da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa).
Al fine di prestare acquiescenza alla decisione cautelare del TAR, il Consorzio ha riconvocato la commissione di gara, incaricandola di procedere ex novo alla valutazione delle offerte.
Gli esiti della rinnovazione parziale della gara (che ha visto la conferma dell’aggiudicazione in favore della ditta Convertino) sono stati riportati nei verbali del 19 e 24 novembre 2008, in seguito approvati dal commissario straordinario del Consorzio (deliberazione n. 125/2008).
Con i motivi aggiunti, S.I.R.E.T. ha gravato anche la conferma dell’aggiudicazione, in parte riproponendo le medesime censure già sollevate con il ricorso introduttivo e in parte deducendo vizi autonomi dei verbali di gara del 19 e 24 novembre 2008 e della deliberazione n. 125/2008.
Adito nuovamente in sede cautelare, il Tribunale, in applicazione dell’art. 23-bis della L. n. 1034/1971, ha accolto anche in questo caso la domanda di sospensiva, provvedendo altresì alla fissazione dell’udienza di trattazione del merito (all’esito della quale la causa è stata trattenuta per la decisione, come da dispositivo di sentenza n. 3/2009).
2. Si sono costituiti in giudizio il Consorzio S.I.S.R.I. e la controinteressata, eccependo l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti e chiedendone in ogni caso il rigetto nel merito, non senza aver evidenziato che, prima dell’adozione del decreto presidenziale n. 1207/2008, è stato stipulato il contratto d’appalto.

DIRITTO

1. Il ricorso e i motivi aggiunti vanno accolti, il che impone l’esame dell’eccezione di inammissibilità formulata dall’Amministrazione resistente.
1.2. Il Consorzio S.I.S.R.I., in particolare, eccepisce la tardività dei motivi aggiunti, che, secondo l’Amministrazione, avrebbero dovuto essere notificati entro il termine dimidiato di cui all’art. 23-bis della L. n. 1034/1971.
L’eccezione è infondata.
In effetti, pur dovendosi registrare talune oscillazioni in giurisprudenza (vedasi ad esempio la sentenza della Sez. II di questo TAR n. 4013/2006) – le quali, peraltro, giustificherebbero l’accoglimento dell’istanza di concessione del beneficio della rimessione in termini per errore scusabile, formulata dalla ricorrente – l’orientamento prevalente (espresso nelle sentenze richiamate da S.I.R.E.T. nella memoria del 13 febbraio 2009) è nel senso di ritenere che l’eccezione prevista dal secondo comma dell’art. 23-bis (il quale esclude dalla dimidiazione il termine per la proposizione del ricorso) si applica anche ai motivi aggiunti, i quali danno luogo in sostanza ad un nuovo ricorso, e ciò specie quando (come nel presente giudizio) i motivi aggiunti investono un atto emanato dall’Amministrazione in pendenza di giudizio.
2. Passando quindi all’esame delle censure formulate da S.I.R.E.T., il Tribunale, confermando quanto già statuito in sede cautelare, ritiene fondato il motivo di ricorso con cui si censura il difetto di motivazione in merito alle valutazioni della commissione di gara, e ciò sia in relazione alla originaria aggiudicazione, sia in relazione al segmento procedimentale attivato dopo l’adozione dell’ordinanza n. 981/2008.
2.1. In effetti, per quanto concerne il verbale n. 3 del 30 luglio 2008 non c’è alcun dubbio circa la sussistenza del vizio dedotto da S.I.R.E.T., il che emerge da una piana lettura del verbale stesso: a pagina 6, la commissione si è limitata a dire che, “…richiamata la griglia dei punteggi massimi da assegnare…” e “…dopo ampia ed approfondita discussione su ogni altro elemento di valutazione indicato nella documentazione presa in esame per ciascun concorrente….”, si attribuiscono alle ditte concorrenti i punteggi riportati nella tabella sottostante. Anche a voler prescindere per un momento dalla questione relativa all’inosservanza del criterio dell’ordine decrescente imposto dal bando, è evidente che un siffatto modus procedendi non consente né ai concorrenti, né all’autorità chiamata ad approvare i verbali e a decretare l’aggiudicazione, né al giudice eventualmente adito di comprendere il percorso logico che ha portato la commissione ad attribuire certi punteggi anziché altri alle ditte partecipanti.
Tra l’altro, nel caso di specie non potrebbe nemmeno invocarsi l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale il punteggio numerico costituisce motivazione sufficiente, e ciò sia per l’incidenza del criterio decrescente, sia, in generale, per l’assenza di qualsivoglia parametro di riferimento in base al quale poter ricostruire a posteriori il ragionamento della commissione.
2.2. In relazione, invece, ai verbali del 19 e 24 novembre 2008, il discorso è più articolato.
Occorre in primo luogo precisare che l’operato del Consorzio resistente (il quale, al dichiarato fine di prestare acquiescenza alla decisione cautelare del TAR, ha ritenuto di poter procedere ad una rinnovazione parziale delle operazioni di gara) non è di per sé illegittimo, visto che, allorquando una pronuncia giurisdizionale sospende l’efficacia di un provvedimento (ma la questione della legittimità di una rinnovazione parziale della gara si può porre anche a seguito della sentenza di merito), la P.A. agente può:
- o arrestare la propria azione fino al momento della pronuncia di merito (esponendosi, in questo caso, alla possibile azione del privato tesa a conseguire la condanna all’esecuzione dell’ordinanza cautelare);
- oppure decidere di emendare i vizi del procedimento, ove ciò sia possibile e tenendo conto della motivazione della pronuncia interinale.
In questo secondo caso, il limite che si frappone alla rinnovazione parziale del procedimento va individuato di volta in volta, non potendosi stabilire a livello generale una regola fissa. Nel caso delle procedure ad evidenza pubblica, ad esempio, è certamente ostativo alla rinnovazione parziale della gara il fatto che il giudice abbia ritenuto fondato un motivo di ricorso teso a travolgere ab imis la procedura (illegittimità dei criteri di valutazione delle offerte; illegittima apposizione di una clausola impeditiva della partecipazione; etc.). Problemi particolari si pongono poi in relazione al fatto che, solitamente, la pronuncia del giudice interviene in un momento in cui sono già note le offerte tecniche ed economiche (e non si tratti di appalto da aggiudicare con sistemi c.d. aritmetici), potendosi ad un primo approccio ritenere impossibile la rinnovazione parziale della gara, essendo ormai “inquinata” la serenità di giudizio della commissione chiamata a valutare le offerte (e ciò sia nel caso in cui essa operi nella medesima composizione originaria, sia nel caso in cui essa venga rinnovata nella composizione).
Tuttavia, come insegna un orientamento giurisprudenziale abbastanza diffuso (vedasi le sentenze richiamate dal Consorzio resistente nella memoria del 14 gennaio 2009), si tratta più che altro di valutare l’opportunità e la fattibilità in concreto della rinnovazione parziale, non potendosi escludere in assoluto la legittimità di un siffatto modus operandi. In effetti, bisogna considerare che:
- da un lato, l’attività valutativa affidata alla commissione in sede di rinnovazione parziale è limitata dalla pronuncia del giudice, nel senso che la commissione non può ovviamente tenere in non cale i motivi di ricorso che l’organo giudicante ha ritenuto fondati;
- per altro verso, e volendo usare un’espressione colorita, in questa fase la commissione opera con tutti gli occhi addosso, visto che i concorrenti interessati porranno evidentemente la massima attenzione ad ogni minimo dettaglio, pronti a censurare in sede amministrativa o giurisdizionale qualsiasi defaillance dell’organo valutatore;
- per altro verso ancora, il principio di segretezza delle offerte non è in assoluto inderogabile, dovendo essere coordinato con altri principi di pari rilevanza,quali,ad esempio, l’effettività della tutela giurisdizionale ( effettività che verrebbe ad essere vanificata se l’interesse “diretto “ad ottenere l’appalto,interesse tutelato dal giudice amministrativo con l’accoglimento del ricorso,non potesse trovare soddisfazione per l’impedimento alla rinnovazione delle operazioni di gara costituito dalla intervenuta valutazione tecnica ed economica delle offerte).
Ma se tutto ciò non fosse sufficiente, bisogna inoltre evidenziare che l’orientamento giurisprudenziale a cui ci si è richiamati subordina la possibilità di rinnovazione parziale delle operazioni di gara ad una condizione indefettibile, e cioè che il provvedimento terminale contenga una motivazione molto più ampia ed articolata rispetto all’ordinario (in tal senso, Cons. Stato, VI, n. 6457/2004). Questo è ovviamente un dazio che la stazione appaltante deve pagare se vuole evitare la caducazione totale della gara, ed esso è giustificato proprio dalla circostanza che la valutazione riguarda offerte già note .
2.3. Trasportate le predette considerazioni al caso in esame, il Collegio osserva che:
- il Consorzio, come risulta dalla deliberazione commissariale n. 117/2008, ha stabilito di procedere ad una rinnovazione globale della fase di valutazione dei progetti tecnici, ossia ha investito la commissione di gara dell’onere di agire come se si trattasse di valutare per la prima volta le offerte presentate, specificando peraltro che tutto ciò non avrebbe dovuto tradursi in un’inammissibile motivazione postuma;
- questo, pur dovendosi ammettere che, dal punto di vista fisico e psicologico, si tratta di una fictio, non è di per sé illegittimo, proprio per le considerazioni che sono state espresse nel paragrafo 2.2.;
- peraltro, occorre considerare sia la circostanza che in sede di originaria valutazione la commissione non aveva fornito alcun elemento utile a ricostruire l’iter logico seguito per l’attribuzione dei punteggi, sia la cospicua produzione documentale delle parti resistenti (le quali hanno integrato a posteriori la motivazione del provvedimento inizialmente gravato da S.I.R.E.T., evidenziando i profili in base ai quali il progetto tecnico della ditta Convertino era da ritenere superiore a quello della ricorrente).
Per ciò che concerne il primo profilo, non è certo sufficiente il richiamo ai criteri di valutazione delle offerte indicati dal bando (i quali, a giudizio del Collegio e a differenza di quanto asserito dalla ricorrente, non sono stati affatto integrati dalla commissione di gara, il che è facilmente evincibile dal verbale n. 3 del 30 luglio 2008). Infatti, da un lato non si è dato conto dell’applicazione del criterio dell’ordine decrescente di incidenza dei sub-criteri, dall’altro la commissione di gara deve, in sede di motivazione, dimostrare di avere correttamente applicato i criteri previsti dal bando, altrimenti il tutto si risolverebbe in un formale richiamo alla lex specialis.
Per quanto concerne il secondo profilo, emerge abbastanza palese la circostanza che gli elementi valorizzati dalla commissione in sede di rinnovazione della procedura sono gli stessi desumibili dagli atti difensivi del Consorzio e della controinteressata.
Ma a parte ciò, a non convincere sono soprattutto tre elementi risultanti per tabulas:
- in primo luogo, il fatto che alle offerte in competizione sono stati assegnati, all’esito della nuova valutazione, gli stessi identici punteggi già attribuiti nel corso della gara originaria, il che, seppure di per sé può anche non significare nulla, costituisce indizio rilevante;
- in secondo luogo, la circostanza che, anche in questo caso non è possibile verificare il rispetto del criterio dell’ordine decrescente previsto dal bando. Al riguardo, pur potendosi convenire con la controinteressata sul fatto che la commissione non poteva introdurre sub-punteggi (in quanto ciò avrebbe alterato ex post le regole di gara), è altrettanto indiscutibile il fatto che il bando poneva un criterio vincolante. Pertanto, l’attribuzione di un punteggio complessivo per le varie voci che costituivano i due criteri di valutazione non soddisfa in maniera sufficiente l’onere motivazionale che incombeva sulla stazione appaltante;
- in terzo luogo, la comparazione dei punteggi attribuiti alla ricorrente e alla ditta C.I.E.M. per il criterio “migliorie tecniche”. Sul punto va precisato che, ovviamente, S.I.R.E.T., sollevando questa censura, non ha inteso contestare il proprio punteggio in relazione a quello di C.I.E.M. (per cui non è condivisibile l’eccezione di inammissibilità del motivo di ricorso, formulata dalla ditta Convertino con riferimento agli esiti della c.d. prova di resistenza), ma solo evidenziare l’eccesso di potere per illogicità della motivazione. In effetti, dalla lettura dei verbali del 19 e del 24 novembre 2008 emerge in maniera lampante come, a fronte di giudizi nettamente differenziati (per C.I.E.M. sono stati ritenuti significativi la previsione dei fusibili alla base dei pali e il telecontrollo sui quadri e null’altro, mentre per S.I.R.E.T. sono stati evidenziati il buon livello delle armature, il telecontrollo integrale e la telegestione parziale degli impianti, ossia un numero maggiore di elementi significativi), S.I.R.E.T. e C.I.E.M. abbiano conseguito, rispettivamente, 8 e 9 punti. Questo, oltre ad ingenerare il dubbio che la commissione abbia voluto ad ogni costo confermare gli esiti della gara, configura all’evidenza la contraddittorietà della motivazione che inficia i provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti.
3. In conseguenza di ciò, il ricorso e i motivi aggiunti vanno in parte qua accolti.
Il Tribunale, invece, non ritiene di potersi esprimere sul merito delle offerte tecniche, non potendo certo sostituire la propria attività valutativa a quella che l’ordinamento attribuisce alla pubblica amministrazione. A parte il fatto che questo è possibile solo in certi limitati casi (ossia in relazione ai motivi di ricorso con cui si contesta l’errata attribuzione di punteggi a fronte di elementi delle offerte tecniche di univoca lettura – quali ad esempio, il risparmio energetico, oppure il numero di punti luce di cui ciascuna ditta prevede l’installazione, etc.), in linea generale si deve evidenziare (con ciò riprendendo le considerazioni espresse dalla Sezione nella recente sentenza n. 22/2009) che nelle controversie aventi ad oggetto procedure lato sensu selettive (concorsi pubblici e gare d’appalto) – che non siano ovviamente basate sulla sola valutazione dei titoli – si suole affermare solitamente che le valutazioni di merito espresse dalla commissione esaminatrice non sono sindacabili, salvo il c.d. sindacato debole (ossia, limitato alla verifica della corretta applicazione dei criteri previsti dal bando e/o teso a sindacare la manifesta illogicità dei punteggi e/o la disparità di trattamento). Ed è altrettanto noto che, in passato, ciò veniva motivato facendo richiamo alla più ampia categoria della discrezionalità tecnica, ambito nel quale la P.A. dispone di notevoli margini di valutazione e nel quale, per converso, il giudice non può entrare.
Nel corso del tempo, però, la giurisprudenza ha rivisto in parte tale orientamento, arrivando a distinguere fra la c.d. discrezionalità tecnica (di cui è lecito parlare quando la decisione dell’amministrazione - la quale può essere vincolata o discrezionale quanto al contenuto dispositivo - deve essere preceduta da accertamenti di natura tecnica, come ad esempio nel caso del procedimento finalizzato al riconoscimento dell’equo indennizzo in favore del dipendente pubblico) e la discrezionalità pura (intesa come libertà di scelta fra più fini o fra più misure da intraprendere per raggiungere un determinato fine).
Le valutazioni di una commissione di gara o di concorso rientrano descrittivamente nella prima delle due categorie summenzionate, visto che da un lato le commissioni di gara debbono quasi sempre esprimere giudizi di natura tecnica, dall’altro lato esse non possono discrezionalmente orientare l’esito di una gara (dovendo aggiudicare l’appalto all’impresa che ha ottenuto il maggior punteggio in applicazione dei criteri di valutazione previsti dal bando).
Peraltro, il problema che sorge nelle procedure concorsuali attiene non tanto all’insindacabilità in assoluto delle valutazioni espresse dalla commissione (vedasi ad esempio la sentenza della Sezione n. 2286/2008, in cui il Tribunale ha giudicato illegittima la valutazione dei titoli di servizio e dei curricula dei partecipanti alla selezione per l’affidamento di un incarico professionale, sindacando quindi il merito dei giudizi espressi dalla commissione), quanto alla soggettività ed alla irripetibilità dei giudizi (fermo restando che, in caso di errores in procedendo – errata applicazione dei criteri previsti dal bando – o di manifesta ingiustizia delle valutazioni, il giudice deve inesorabilmente annullare l’aggiudicazione o, al limite, correggere i punteggi).
Si vuol dire, cioè, che molto spesso il problema sta nel fatto che il ricorrente, non riuscendo a dimostrare un’aperta violazione dei criteri di valutazione e/o un’ingiustizia manifesta e/o una lettura errata delle offerte, chiede al giudice di sostituire le proprie valutazioni a quelle della stazione appaltante, il che non è ammissibile, per una duplice ragione:
- in primo luogo, perché il principio di separazione fra i Poteri dello Stato consente al potere giudiziario di invadere il campo di azione del potere esecutivo solo per rimediare a violazioni di legge o di principi generali dell’azione amministrativa (e ciò in nome del diritto alla tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi, sancito dagli artt. 24 e 113 Cost.);
- in secondo luogo, perché il giudizio della commissione è in qualche misura irripetibile, essendo condizionato, oltre che dai convincimenti individuali dei commissari (i quali non possono essere coartati da nessuno, fermi restando sempre i limiti di cui si è detto in precedenza), dal confronto fra i vari concorrenti e dal livello complessivo delle offerte. Nelle procedure selettive, cioè, il giudizio è sempre relativo, dipendendo esso, oltre che dal valore assoluto delle singole offerte, anche dall’inevitabile paragone che deve essere fatto fra esse. Se, ad esempio, il livello qualitativo delle offerte è nel complesso molto alto, un’offerta che si discosta anche di poco dall’optimum rischia di essere penalizzata nel punteggio, il che però fa parte delle regole del gioco e non è di per sé contrario ad alcuna norma o principio.
Inoltre, si deve anche tenere presente che, mentre la commissione di gara è tenuta a leggere per intero l’offerta tecnica (il che consente di valutarne il livello complessivo) e i singoli commissari possono anche utilizzare al riguardo le proprie conoscenze personali della materia (la c.d. scienza privata), in sede giudiziaria dell’offerta aggiudicataria vengono “selezionati” e portati all’esame del giudice solo i passaggi che adducono elementi a sostegno della tesi del ricorrente, in tal modo spezzando quella che è l’unitarietà dell’offerta (sulla necessità di una lettura complessiva e sistematica di un’offerta, vedasi il punto 3 della motivazione della sentenza della Sez. II del TAR n. 3721/2004).
Al giudice, poi, è precluso il ricorso alla c.d. scienza privata, potendo la decisione fondarsi solo sul materiale probatorio regolarmente acquisito agli atti del giudizio.
Nel caso di specie, l’eventuale accoglimento delle doglianze formulate da S.I.R.E.T. con riferimento ai punteggi di merito, nei limiti in cui esse possono essere esaminate, non consente di affermare la spettanza dell’aggiudicazione, mentre è rilevante il difetto di motivazione che vizia i verbali redatti dalla commissione di gara.
4. A questo punto si deve passare all’esame della domanda risarcitoria, con cui S.I.R.E.T. chiede in primo luogo il subentro nell’appalto (reintegrazione in forma specifica) e, in via subordinata, il ristoro per equivalente (la domanda, per come dianzi riassunta, è stata formulata sia con il ricorso introduttivo sia con i motivi aggiunti) .
In base all’esito della domanda impugnatoria, la domanda di risarcimento per equivalente non può trovare accoglimento, non avendo il Tribunale affermato la sicura spettanza dell’appalto alla ricorrente.
4.1. Trova invece accoglimento, nei limiti che si andranno a precisare, la domanda di reintegrazione in forma specifica.
Il Collegio, per la precisione, ritiene che l’interesse (strumentale) di S.I.R.E.T. trova soddisfazione nella rinnovazione della gara, a cui il Consorzio S.I.S.R.I. dovrà procedere in esecuzione della presente sentenza.
Ciò impone la pronuncia sulla sorte del contratto nelle more stipulato fra l’Amministrazione e la controinteressata, e quindi la necessità di affrontare la questione di giurisdizione. All’esito della disamina che si andrà a compiere, il Collegio darà conto delle ragioni che impongono di discostarsi dai principi di diritto affermati dalle Sezioni Unite della Cassazione (ordinanza n. 27169/2007) e dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisione n. 9 del 2008).
4.2. Dando per conosciuti i citati orientamenti delle Corti superiori che si sono appena rammentati (nonché di altre opzioni ermeneutiche proposte dalla giurisprudenza, quale ad esempio quella fatta propria dal TAR Milano, Sez. I, nella sentenza n. 1380/2008, in cui si è affermato che il giudice amministrativo può comunque conoscere della sorte del contratto ai sensi dell’art. 8 della L. n. 1034/1971, ossa incidenter tantum), è opportuno ricordare che la Sezione si è occupata della questione in una sentenza di poco successiva all’ordinanza delle SS.UU. n. 27169/2007; si tratta, per la precisione, della sentenza n. 530/2008, in cui il potere del giudice amministrativo di pronunciarsi sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione è stato fondato sui seguenti argomenti:
- le conclusioni a cui sono pervenute le SS.UU. nell’ordinanza n. 27169/2007 non sembrano tenere conto del fatto che il D.Lgs. n. 80/1998 prima e la L. n. 205/2000 poi hanno attribuito al giudice amministrativo il potere (riconosciuto costituzionalmente legittimo dalla Corte Costituzionale – sentenze nn. 204 del 2004 e 191 del 2006) di attribuire al ricorrente vittorioso la reintegrazione in forma specifica;
- in materia di appalti, la reintegrazione in forma specifica equivale alla declaratoria di spettanza dell’aggiudicazione, che però il giudice amministrativo non potrebbe pronunciare se, nelle more del giudizio, è stato stipulato il contratto con un altro concorrente (che non ne aveva diritto a causa dell’illegittimità dell’aggiudicazione). Questo perché, ovviamente, fino a che rimane in vita il contratto, l’avente diritto non potrebbe subentrare nell’appalto, visto che la posizione dell’aggiudicatario illegittimo poggerebbe su un negozio giuridico valido ed efficace e che non ci possono essere contemporaneamente due soggetti chiamati ad eseguire lo stesso appalto. E’ solo questa la ragione per la quale, dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 80/1998, il giudice amministrativo ha preso ad occuparsi della sorte del contratto stipulato a seguito di gara successivamente annullata, e non perché dubitasse del fatto che con la stipula del contratto si apre una fase privatistica;
- pertanto, fermo restando che il contratto stipulato a seguito di procedura ad evidenza pubblica può essere impugnato di fronte al giudice civile anche successivamente alla scadenza del termine decadenziale previsto per l’impugnazione degli atti di gara (configurandosi un’ipotesi di doppia tutela, non infrequente nel nostro ordinamento), sia deducendone la nullità o l’annullabilità in base ai canoni civilistici, sia deducendone la caducazione per vizi afferenti la fase dell’evidenza pubblica, se (e solo se) nell’ambito del giudizio impugnatorio promosso per contestare gli atti di gara viene proposta la domanda di reintegrazione in forma specifica, il giudice amministrativo, laddove ritenga accoglibile tale domanda, deve necessariamente pronunciarsi sul contratto stipulato nelle more (ciò anche in applicazione dell’art.1421c.c.,atteso che il potere del giudice di rilevare d’ufficio la nullità implica l’attribuzione al giudice del potere di percorrere le tappe necessarie per giungere alla pronuncia richiesta,nella specie la reintegrazione in forma specifica).
L’odierno Collegio, nel condividere sostanzialmente le predette argomentazioni, ritiene di dover aggiungere qualche altra considerazione, visto che, ovviamente, data l’importanza del tema, il dibattito si è successivamente arricchito di altri contributi dottrinali, fra i quali il Tribunale ritiene di segnalarne due, che affrontano la questione da diversi angoli visuali:
- per un verso, si è sostenuto che la normativa comunitaria in materia di ricorsi avverso gli atti delle procedure ad evidenza pubblica (Direttiva n. 66/2007, i cui principi, seppure non ancora formalmente recepiti nell’ordinamento italiano, debbono necessariamente orientare l’interprete nella ricostruzione della normativa nazionale) in qualche modo presuppone che la questione relativa alla sorte del contratto appartiene alla giurisdizione del giudice competente per l’impugnazione degli atti di gara (e ciò in ragione dell’esigenza di consentire al ricorrente di ottenere una tutela rapida e completa, estesa cioè anche alla possibilità di conseguire il subentro nell’appalto, la qual cosa presuppone di necessità la declaratoria di nullità, caducazione del contratto nelle more stipulato. Questo, in particolare, nelle ipotesi di violazioni particolarmente gravi dei principi comunitari – vedasi art. 2-quinquies della direttiva). ;
- per altro verso (e questo profilo riguarda più in particolare la tesi dell’Adunanza Plenaria, espressa nella citata decisione n. 9/2008, secondo cui è inammissibile la condanna della P.A. ad un facere in sede di giudizio di cognizione), si è giustamente evidenziato che, in ambito civilistico, la reintegrazione in forma specifica è ritenuta ammissibile anche in ambito contrattuale (vedasi, ad esempio, Cass. II, n. 14599/2004) e che, in tale contesto, essa può anche consistere nell’attribuire al creditore, in tutto o in parte, la stessa prestazione a cui egli aveva diritto e non necessariamente (come dovrebbe avvenire in generale) una prestazione succedanea. Pertanto, non si comprende perché il giudice amministrativo, già in sede di cognizione, non possa, se ne ricorrono i presupposti (che, in fondo, sono sempre quelli dell’art. 2058 c.c.), stabilire che il ricorrente vittorioso debba subentrare nell’appalto.
Tutti questi argomenti, a giudizio del Collegio, non fanno altro che rafforzare un convincimento che, peraltro, trova base normativa solida nell’art. 6 della L. n. 205/2000 e nell’art. 244 del D.Lgs. n. 163/2006 (norma che, a scanso di equivoci, ha precisato che fra le controversie attribuite alla giurisdizione esclusiva in materia di appalti pubblici vi sono anche quelle risarcitorie). In effetti, se è vero come è vero che la giurisdizione esclusiva trova la sua ragion d’essere nell’esigenza di evitare una proliferazione di giudizi nell’ambito di controversie caratterizzate da un groviglio inestricabile di diritti soggettivi ed interessi legittimi, davvero non si riesce a capire come sia possibile escludere la sussistenza di tale strettissimo collegamento nel campo delle procedure ad evidenza pubblica, laddove cioè il “diritto” del concorrente risultato miglior offerente a contrarre con la P.A. in tanto può dirsi esistente in quanto la gara si sia svolta legittimamente (e quindi la permanenza in vita di tale “diritto” - sorto con l’aggiudicazione e “irrobustito” con l’adempimento dei successivi incombenti burocratici che la legge pone a carico dell’aggiudicatario - è condizionata dall’esito del giudizio relativo alla legittimità degli atti della procedura, ossia dalla valutazione circa la sussistenza di un interesse legittimo in capo agli altri concorrenti); questo stretto legame è ammesso anche dalla stessa Corte di Cassazione (vedasi la sentenza della Sez. I n. 9906/2008, in cui si è statuito che, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, il contratto viene automaticamente privato di effetti, il che dimostra ancora una volta il legame che esiste fra gli atti della procedura e il contratto, legame che non ha eguali in campo civilistico ,se non nell’ipotesi disciplinata – a contrario - dall’art. 23,secondo comma, c.c.).
Pertanto, in materia di appalti pubblici la giurisdizione esclusiva del G.A. comprende sia la questione inerente la legittimità degli atti di gara (la quale coinvolge interessi legittimi), sia la questione relativa alla spettanza del diritto a contrarre con la P.A. (ovviamente nei limiti in cui l’esistenza di tale diritto sia contestata per ragioni afferenti la regolarità della gara).
E poiché il giudice esclusivo è chiamato ad assicurare piena ed effettiva tutela sia agli interessi che ai diritti, ne consegue che del tutto legittimamente il giudice amministrativo può dichiarare la caducazione del contratto, essendo questo un passaggio indispensabile per assicurare la soddisfazione dell’interesse sostanziale sottostante (che può anche consistere, come nella specie, nell’interesse diretto alla rinnovazione della procedura).
Tra l’altro, considerato che la stessa Corte Costituzionale (sentenza n. 191 del 2006, universalmente ritenuta un parziale revirément rispetto alle drastiche conclusioni rassegnate dalla Consulta nella nota sentenza n. 204 del 2004) ha avuto modo di precisare che il summenzionato groviglio di diritti soggettivi e interessi legittimi in tanto esiste in quanto la P.A. abbia speso nel procedimento, sia pure illegittimamente, un potere autoritativo che abbia inciso contemporaneamente su diritti e interessi legittimi, il diverso orientamento della Cassazione (secondo cui la giurisdizione non è suscettibile di deroghe per ragioni di connessione, salvo espresse disposizioni di legge) dà luogo in pratica ad una disapplicazione dell’art. 103 Cost. (eliminando in radice la stessa ragion d’essere della giurisdizione esclusiva).
5. In ragione di quanto precede, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti con cui il Consorzio S.I.S.R.I. ha aggiudicato il presente appalto alla ditta controinteressata.
Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Terza Sezione di Lecce, accoglie il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 19/02/2009 con l'intervento dei Magistrati:
Antonio Cavallari, Presidente
Tommaso Capitanio, Primo Referendario, Estensore
Silvia Cattaneo, Referendario



 
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