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Articolo inserito il 7-4-2009

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T.A.R. Campania Salerno, Sezione I, 13 marzo 2009

Argomenti trattati:
D.LGS 163.2006. Art. 133 (Termini di adempimento, penali, adeguamenti dei prezzi)

(Sulla giurisdizione competente riguardo alla revisione dei prezzi contrattuali negli appalti di lavori e sulla duplice casistica di cui occorre tenere conto)

SENTENZA N. 898
In materia di revisione dei prezzi contrattuali negli appalti di lavori, è noto l’orientamento giurisprudenziale consolidato – che il Collegio condivide - secondo cui la giurisdizione spetta al giudice ordinario quando si controverte sulla spettanza del compenso revisionale e l’amministrazione abbia adottato un provvedimento espresso di riconoscimento del diritto ovvero abbia assunto un comportamento che segnali tale riconoscimento; spetta invece al giudice amministrativo allorché il riconoscimento non sia intervenuto e sia tuttora controverso se il compenso competa o meno all’appaltatore (cfr. ex multis, C.d.S., sez. V, 18 marzo 2004, n. 1420 C.d.S., sez. IV, 11 febbraio 2003, n. 741; Id. 9 ottobre 2002, n. 5347; Cass. S.U. 24 aprile 2002, n. 6034).

FATTO

1.- Con contratto rep. n. 14181 del 22.4.1988, il comune di Salerno affidò all’impresa Tortorella l’appalto dei lavori di consolidamento del molo foraneo del porto turistico.
Con contratti aggiuntivi, rep. n. 14309 del 12.10.1988 e rep. n. 14969 del 26.7.1990, il comune commissionò inoltre alla stessa impresa Tortorella, rispettivamente, i lavori di consolidamento previsti dalla perizia suppletiva e di variante, approvata con la delibera di giunta municipale n. 5504/1987, ed i lavori di ripristino delle opere del porto danneggiate da violente mareggiate.
In relazione ai predetti contratti di appalto ed avendo l’appaltatrice eseguito le opere previste, l’amministrazione comunale ha saldato le relative competenze.
Essendo intervenuti aumenti dei prezzi nel corso dell’esecuzione dei lavori, l’appaltatrice, a più riprese, ha chiesto il riconoscimento dei relativi compensi revisionali.
Nel frattempo, l’impresa Tortorella è stata ammessa al concordato preventivo, sicché il commissario liquidatore, con nota del 10.2.1999, ha chiesto al Comune di Salerno per conto della società C.G.S. srl in concordato, il pagamento delle somme asseritamente spettanti alla società, risultanti dall’esame delle scritture contabili.
Essendo le richieste rimaste senza esito, l’impresa Tortorella, e per essa la C.G.S. srl in concordato preventivo, ha proposto ricorso per decreto ingiuntivo (depositato il 20.4.2002) dinanzi al Tribunale di Salerno, reclamando il pagamento del saldo del corrispettivo pattuito in relazione al contratto rep. n. 14181 del 22.4.1988 e la revisione prezzi sempre il relazione al medesimo contratto, come risultante dall’elaborato revisionale redatto dal direttore dei lavori e reclamando anche il relativo saldo del corrispettivo pattuito.
In esito al giudizio di opposizione, con sentenza n. 2483/2007, il Tribunale di Salerno ha dichiarato nullo il decreto ingiuntivo per difetto di giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria relativamente alla domanda di pagamento degli importi richiesti a titolo di revisione prezzi ed ha dichiarato nullo il decreto ingiuntivo, relativamente alle rimanenti componenti del credito per improponibilità della relativa domanda, in virtù delle clausole compromissorie contenute nei contratti di appalto sopra indicati.
A seguito di ciò il giudice delegato del Tribunale di Salerno ha autorizzato il curatore a notificare al comune di Salerno atto stragiudiziale di diffida e messa in mora contenente la richiesta di determina in ordine all’istanza di revisione prezzi dei lavori eseguiti in virtù dei contratti di appalto innanzi indicati, nonché ad impugnare l’eventuale silenzio rifiuto davanti al TAR.
In data 3 luglio 2008, il curatore del fallimento ha notificato al legale rappresentante ed al dirigente del settore LL. PP. del Comune di Salerno diffida con la quale, premessi i dati di fatto e richiamata la sentenza n. 2483/2007 del Tribunale di Salerno, ha chiesto di adottare i provvedimenti di riconoscimento della revisione prezzi, entro sessanta giorni dalla notifica, per un importo di € 96.729,37 relativamente ai lavori di cui ai contratti di appalto n. 14181/1988, n. 14309/1988 e n. 14969/1990.
2.- Perdurando l’inerzia e formatosi il silenzio rifiuto sull’atto di diffida e messa in mora del comune di Salerno, il fallimento della società C.G.S. srl ha notificato l’odierno ricorso, ritualmente notificato e depositato, con il quale, censurando la violazione della legge L. 241 del 1990 nonché per diversi motivi l’eccesso di potere, ha chiesto dichiararsi l’illegittimità del silenzio impugnato ed il conseguente obbligo dell’amministrazione di provvedere sull’istanza presentata. Ha chiesto inoltre di pronunciarsi sulla fondatezza della domanda di revisione prezzi e sul conseguente diritto del Fallimento alla corresponsione degli importi indicati nell’istanza diffida del 3 luglio 2008, provvedendo all’assegnazione di un termine per l’atto conclusivo del procedimento anche disponendo la nomina del commissario ad acta perché provveda in sostituzione dell’amministrazione inerte.
Resiste in giudizio l’intimato comune di Salerno che, con memoria, ha chiesto il rigetto del ricorso per improcedibilità, irricevibilità e comunque infondatezza nel merito.
Alla camera di consiglio del 5 febbraio 2009, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1.- Occorre preliminarmente affrontare le dedotte eccezioni in rito formulate dall’amministrazione resistente.
1.1.- Ad avviso del comune di Salerno, a seguito del giudizio instaurato davanti al Tribunale civile di Salerno, si sarebbe già formato un originario silenzio rifiuto non impugnato. Pertanto il ricorso sarebbe rivolto avverso un silenzio meramente confermativo di quello già realizzatosi e non impugnato nel termine di decadenza.
L’eccezione è infondata. Il presupposto dell’istanza del 3.7.2008 è da rinvenirsi nella sentenza 2483/2007 del Tribunale di Salerno che afferma la necessità di un provvedimento attributivo del diritto alla revisione prezzi, sulla base della pronuncia delle Sezioni Unite n. 454 del 20.6.2000 la quale in materia di revisione dei prezzi negli appalti pubblici di lavori ha fornito le indicazioni in ordine al riparto di giurisdizione.
Non si è registrata pertanto la formazione di alcun un silenzio dell’amministrazione sul punto prima della diffida notificata nel luglio 2008.
Va considerato che in ogni caso è sempre salva, ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 2 L. 241/1990, la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti che, nel caso di specie, sono individuabili nelle vicende processuali civili. Il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione può essere, infatti, proposto sino a quando perdura l’inadempimento e non oltre un anno dalla scadenza del termine di definizione del procedimento, salva la possibilità per l’interessato di presentare nuovamente l’istanza laddove ne ricorrano i presupposti.
In questo senso, fino alla declaratoria di nullità del decreto ingiuntivo concesso nel 2002 dal Presidente del Tribunale di Salerno, l’impresa non aveva interesse ad attivare la procedura per la formazione del silenzio rifiuto, chiedendo alla PA di concludere il procedimento, stante il provvedimento del giudice che aveva disposto il pagamento delle somme reclamate a titolo di revisione prezzi.
1.2.- Infondata è poi l’altra eccezione in rito relativa alla mancata tempestiva riassunzione, atteso che l’atto di diffida del 4 luglio 2008 non è conclusivo di una procedura ex novo per la formazione di un silenzio rifiuto ma si riconduce semplicemente alla precedente istanza ed al pregresso giudizio dinanzi al Tribunale civile di Salerno conclusosi con sentenza che dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice ordinario non riassunto nei termini.
Nel caso di specie, non si tratta di proseguire davanti al giudice amministrativo il medesimo giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, bensì di ottenere dall’amministrazione un provvedimento che si pronunci sulla richiesta revisione dei prezzi.
In tal senso, non vi sono quindi i presupposti richiesti dall’art. 50, non dovendosi proseguire il medesimo giudizio dinanzi al giudice amministrativo, facendo salvi gli effetti processuali e sostanziali prodotti dalla domanda originariamente proposta.
2.- Ciò premesso, nel merito il ricorso è fondato
La società ricorrente si duole del silenzio rifiuto serbato dall’Amministrazione resistente su di una pluralità di istanze, dirette al riconoscimento del compenso revisionale relativamente ai contratti di appalto stipulati tra il 1988 ed il 1990.
Più in particolare, la ricorrente ha denunciato l’illegittimità del comportamento omissivo dell’amministrazione comunale, la quale avrebbe dovuto pronunciarsi sull’istanza di revisione dei prezzi contrattuali con un provvedimento espresso, positivo o negativo.
In materia di revisione dei prezzi contrattuali negli appalti di lavori, è noto l’orientamento giurisprudenziale consolidato – che il Collegio condivide - secondo cui la giurisdizione spetta al giudice ordinario quando si controverte sulla spettanza del compenso revisionale e l’amministrazione abbia adottato un provvedimento espresso di riconoscimento del diritto ovvero abbia assunto un comportamento che segnali tale riconoscimento; spetta invece al giudice amministrativo allorché il riconoscimento non sia intervenuto e sia tuttora controverso se il compenso competa o meno all’appaltatore (cfr. ex multis, C.d.S., sez. V, 18 marzo 2004, n. 1420 C.d.S., sez. IV, 11 febbraio 2003, n. 741; Id. 9 ottobre 2002, n. 5347; Cass. S.U. 24 aprile 2002, n. 6034).
Prendendo le mosse da questo indirizzo, il Collegio è dell’avviso che la presente controversia, riguardando l’impugnazione del silenzio rifiuto serbato dall’Amministrazione sull’istanza diretta al riconoscimento del compenso revisionale, rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo, venendo in rilievo l’esercizio di poteri autoritativi a fronte dei quali sussistono esclusivamente posizioni di interesse legittimo.
Rileva, inoltre, il Collegio che il rapporto contrattuale cui inerisce la pretesa azionata con il presente ricorso è precedente all’entrata in vigore dell’art. 3 del D.L. n. 333/1992, convertito nella legge n. 359/1992, che ha abolito l’istituto della revisione dei prezzi nei pubblici appalti. Ne consegue che la domanda è ammissibile, considerato che la predetta normativa si applica soltanto per gli appalti aggiudicati dopo l’entrata in vigore della nuova disciplina (cfr. T.A.R. Catania, sez. I, 3 luglio 2001, n. 1326).
3.- Tanto premesso, in ossequio all’orientamento giurisprudenziale consolidato (C.d.S., sez. V, 28 dicembre 1989, n. 882), deve essere rilevato l’inadempimento del Comune di Salerno all’obbligo di provvedere in forma esplicita sull’istanza della ricorrente diretta al riconoscimento del compenso revisionale. Di qui la palese illegittimità del silenzio rifiuto formatosi sull’atto di diffida e messa in mora del 3.7.2008.
In accoglimento del presente gravame, deve pertanto essere dichiarata l’illegittimità del silenzio rifiuto frapposto dall’amministrazione resistente con conseguente obbligo della stessa a provvedere in forma esplicita sull’istanza proposta dal Fallimento società C.G.S. ricorrente.
4.- Parte ricorrente chiede a questo Collegio di pronunciarsi anche sulla fondatezza della domanda di revisione prezzi e sul conseguente diritto del Fallimento alla corresponsione degli importi indicati nell’istanza diffida del 3.7.2008.
4.1.- Questa richiesta non può essere accolta in quanto, l’obbligo dell’amministrazione comunale si arresta all’emanazione di un provvedimento esplicito, non potendo il Collegio sostituirsi al comune nella valutazione di contenuto discrezionale e tecnico circa il diritto ad ottenere la revisione dei prezzi.
E’ vero che le modifiche alla legge 241/1990 - prodotte prima dalla L. 15/2005 e successivamente dal D. L. 35/2005 nel testo integrato dalla legge di conversione n. 80/2005 - hanno ampliato i poteri del giudice il quale non si limiterebbe ad accertare solo la sussistenza dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere ma dovrebbe spingersi fino a verificare il contenuto dell’obbligo, vale a dire la legittimità della situazione sostanziale di diritto posta a fondamento del ricorso e della domanda. Tuttavia il punto richiede alcune precisazioni.
La previsione di una specifica azione a tutela del silenzio, contemplata dall’articolo 21-bis della legge 1034/1971, introdotto dalla legge 205/2000, aveva immediatamente posto la questione della sopravvivenza della possibilità per il giudice, in precedenza affermata, di non limitarsi a dichiarare l'obbligo dell'amministrazione di provvedere, ma di “accertare” anche la reale fondatezza di esse, in particolare nelle i istanze sollecitanti l'esercizio di attività vincolate.
4.2.- Con la decisione dell’Adunanza plenaria del 9 gennaio 2002 n. 1, il Consiglio di Stato ha chiaramente affermato che il giudizio disciplinato dal citato art. 21-bis è diretto ad accertare se il silenzio serbato da una pubblica amministrazione sull’istanza del privato violi o no l’obbligo di adottare il provvedimento esplicito. Il giudice, pertanto, anche nei casi in cui il provvedimento abbia natura vincolata, non può sostituirsi all’amministrazione in alcuna fase del giudizio, dovendo limitarsi, in caso di accoglimento del ricorso, ad imporre alla stessa esclusivamente l’obbligo di provvedere entro il termine assegnato.
Il ricorrente, ad avviso della Plenaria, avrebbe pertanto potuto ottenere solo una pronuncia di puro accertamento, dichiarativa dell’obbligo di provvedere e, in caso di ulteriore inadempimento dell’amministrazione, chiedere la nomina di un commissario ad acta.
4.3.- Su questo assetto giurisprudenziale si sono in seguito innestate le profonde modiche che il legislatore ha introdotto alla disciplina dell’istituto del silenzio.
Di recente, infatti, la legge 15/2005 ha inserito, all'articolo 2 della legge 241/1990, il comma 4-bis, il quale esattamente così recita: «Decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3, il ricorso avverso il silenzio, ai sensi dell'articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, e successive modificazioni, può essere proposto anche senza necessità di diffida all'amministrazione inadempiente fin tanto che perdura l'inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai commi 2 o 3. È fatta salva una nuova proposizione dell'istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti.
Dopo poche settimane, il legislatore è intervenuto con l'articolo 3 del Dl 35/2005, convertito con modifiche dalla legge n. 80/2005, modificando ulteriormente il testo dell’art. 2, comma 5, della legge 241/1990, il quale, testualmente, oggi così recita: “salvi i casi di silenzio assenso, decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3, il ricorso avverso il silenzio dell'amministrazione, ai sensi dell'articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto anche senza necessità di diffida all'amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l'inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai predetti commi 2 o 3. Il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell'istanza. È fatta salva la riproponibilità dell'istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti».
4.4.- Le modifiche legislative in argomento hanno nuovamente sollecitato l’interrogativo in merito ai limiti della giurisdizione amministrativa sul silenzio dell’amministrazione.
Ad avviso del Collegio, se è innegabile che tali modifiche abbiano prodotto un superamento dell’impostazione disegnata dall’Adunanza plenaria, ciò può avvenire con precisi limiti.
Nell'attuale impianto normativo, infatti, non è più possibile sostenere che il rito speciale di cui all'articolo 21-bis della legge 1034/1971 sia rivolto al solo fine di verificare l'esistenza dell’obbligo a provvedere ed il correlativo inadempimento. Al contrario, e sempre che il ricorrente lo richieda (in quanto la verifica della fondatezza dell'istanza non eseguita deve essere oggetto di apposita richiesta processuale, in ossequio al principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato), il giudice è chiamato ad una duplice valutazione: la prima, volta a indagare sull'esistenza dell'obbligo a provvedere ed al suo eventuale inadempimento; la seconda - processualmente dipendente e collegata alla prima, ma concettualmente distinta da essa - volta ad accertare la fondatezza dell'istanza. Quest'ultima valutazione, tuttavia, si pone diversamente a seconda che l’inerzia riguardi attività di tipo vincolato ovvero esercizio di potestà discrezionale.
Nel primo caso, non sussistono preclusioni al giudice di valutare anche la fondatezza sostanziale della pretesa.
Nel secondo caso, invece, il giudice può affermare l'obbligo dell'amministrazione di provvedere, ma non ha né il potere né gli strumenti per penetrare nella fondatezza della richiesta avanzata dall'istante. Questo perché la potestà “discrezionale” implica complesse considerazioni di convenienza, opportunità, conoscenza di aspetti organizzativi e simili (come anche l'acquisizione di valutazioni tecniche o specialistiche o l'attivazione di sub procedimenti aventi a oggetto attività di altre amministrazioni e così via) i cui esiti si pongono quali elementi costitutivi della pretesa che si vorrebbe far valere e la cui assenza implica la mancanza di attualità dell'interesse al ricorso proprio su quel punto.
4.5.- In altri termini, se il potere non è stato esercitato affatto o è stato esercitato in misura incompleta, non si costituisce una situazione suscettibile di essere valutata dal giudice, in quanto i presupposti di fatto e di diritto che incardinano giuridicamente la pretesa del soggetto non sono definiti direttamente dalla legge - che il giudice è tenuto ad applicare - ma richiedono una mediazione della potestà pubblica.
Questa conclusione appare coerente rispetto al limite che deriva alla giurisdizione dalla riserva di amministrazione e dal principio di separazione dei poteri, i quali precludono al giudice di supplire ad un'amministrazione inerte. Una diversa soluzione è comunque da considerarsi impraticabile anche con riguardo alla natura del giudizio sul silenzio che esula dal novero della cognizione di merito.
Ciò, d'altronde, si ricava anche dalla lettera del menzionato art. 2, comma 5, L. 241/1990, secondo cui il giudice “può” conoscere della fondatezza dell'istanza. La norma è da intendersi nel senso che non può sorgere alcuna pretesa di valutazione della fondatezza dell’istanza se, per essa, è necessario acquisire gli elementi istruttori demandati ad un procedimento che o non si è mai svolto o si è svolto in modo incompleto senza giungere alla sua naturale conclusione con l’emanazione del provvedimento. In questi casi, si ripete, il ricorrente non potrà ottenere una pronuncia sulla fondatezza della propria istanza perché il sorgere della situazione soggettiva che si vuole conseguire è strutturalmente condizionata alla formazione di atti e provvedimenti non ancora esistenti o all'effettuazione di valutazioni discrezionali non ancora compiute.
4.6.- Né, in senso contrario, potrebbe essere di ausilio la possibilità di indagine istruttoria oggi offerta dalla legge al giudice, perché la consulenza non consente altro che di ripercorrere le valutazioni tecniche già compiute dall'amministrazione ed acquisire nuove e maggiori conoscenze degli elementi di fatto. Essa invece manca dell’attitudine ad integrare quegli elementi dell'azione la cui assenza ne preclude l'esercizio.
Nel caso in esame è evidente la natura al tempo stesso discrezionale e tecnica dell’attività che si chiede al comune intimato: valutare la sussistenza e la consistenza dell’interesse dell’appaltatrice ad ottenere la revisione del prezzo.
Questo aspetto implica insostituibili valutazioni di opportunità, di convenienza, di verifica dei rapporti fondanti sul contratto che - per le ragioni sopra illustrate - sono estranee al Collegio, il quale non può che fermarsi alla statuizione dell’obbligo del comune a provvedere.
4.7.- Conclusivamente, ritenendosi fondata la pretesa dei ricorrenti al solo al fine di ottenere una pronuncia esplicita da parte del comune di Salerno intimato, il ricorso merita accoglimento nei limiti sopra indicati.
La richiesta di nomina del commissario ad acta è rinviata all’eventuale ulteriore inadempienza dell’amministrazione interpellata.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sede staccata di Salerno, Sezione I, accoglie il ricorso n. 21/2009 R.G., proposto dal Fallimento n. 61/2003 della società G.G.S. s.r.l., limitatamente all’obbligo dell’amministrazione comunale di provvedere e per l’effetto ordina al Comune di Salerno di provvedere all’istanza nel termine di 60 giorni dalla comunicazione o, se precedente, dalla notificazione della presente sentenza.
Condanna il Comune di Salerno al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente che si liquidano in complessivi € 1.500,00 (millecinquecento/00) a titolo di compensi, onorari e spese, oltre IVA e cpa come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del 5 febbraio 2009 con l'intervento dei Magistrati:



 
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