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Articolo inserito il 14-5-2009

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T.A.R. Puglia Lecce, Sezione II, 28 aprile 2009

Argomenti trattati:
D.LGS 163.2006. Art. 57 (Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara)
D.LGS 163.2006. Art. 115 (Adeguamenti dei prezzi)

(Sulla differenza tra la mera “proroga” ed il rinnovo del contratto ai fini della revisione del corrispettivo contrattuale ai sensi dell’art. 115 del D.lgs 163 del 2006)

SENTENZA N. 823

1. È noto che le disposizioni dell’art. 6 della Legge 24 Dicembre 1993 n° 537 e ss.mm. non sono state completamente attuate, visto che, ad esempio, non ha mai concretamente funzionato il meccanismo di rilevazione del costo dei beni e servizi di cui al comma sesto, per cui si applica normalmente il c.d. indice F.O.I. fissato dall’I.S.T.A.T. (sul punto, vedasi la già citata sentenza della V Sezione del Consiglio di Stato n° 3373/2003). Può pertanto affermarsi che, per i contratti ad esecuzione periodica o continuativa - relativi a servizi e forniture - stipulati da Pubbliche Amministrazioni, la regola ordinaria è quella per cui la revisione prezzi spetta senza alcun margine di alea a danno dell’appaltatore (e, in questo senso, la diversa disciplina contemplata dalle Leggi Merloni per i lavori pubblici è da qualificare “speciale” rispetto ad una norma – l’art. 6 della Legge n° 537/1993 – che è sua volta “speciale” rispetto alla disciplina civilistica).

2. Con orientamento costante, dal quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che l'art. 6 della Legge 24 Dicembre 1993 n. 537, nella parte in cui vieta in modo diretto ed assoluto l'effetto del rinnovo tacito, non impedisce, però la prorogabilità del contratto (Cfr.: Consiglio di Stato, V Sezione, 20 Ottobre 1998 n° 1508; VI Sezione, 29 Marzo 2002 n° 1767). A tanto consegue che alle mere proroghe contrattuali può applicarsi la clausola revisionale prevista dall’art. 6 (ora dall’art. 115 del Decreto Lgs. 12 Aprile 2006 n° 163), nel mentre, conclusione opposta vale con riferimento agli atti con cui, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, sia stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché a contenuto analogo a quello originario (così: T.A.R. Lazio I Sezione, 31 Marzo 2005 n° 2367). La ratio di ciò è che, mentre la proroga del termine finale di un appalto pubblico di servizi sposta solo in avanti la scadenza conclusiva del rapporto, il quale resta regolato dalla sua fonte originaria, il rinnovo del contratto comporta una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti, ossia un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale, che rende incompatibile l’immediata applicazione imperativa della clausola di revisione prezzi (per la durata del contratto pattuita).

3. Con riferimento al quantum revisionale, il meccanismo legale di aggiornamento del canone degli appalti pubblici di servizi (e delle pubbliche forniture) prevede che la revisione venga operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione dei beni e servizi sulla base dei dati rilevati e pubblicati semestralmente dall’I.S.T.A.T. sull’andamento dei prezzi dei principali beni e servizi acquisiti dalle P.A., ma l’insegnamento giurisprudenziale consolidato ha chiarito che – a fronte della mancata pubblicazione da parte dell’Istituto nazionale di statistica di tali dati – la revisione prezzi debba essere calcolata utilizzando l’indice di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati (c.d. indice F.O.I.) mensilmente pubblicato dal medesimo I.S.T.A.T. (ex plurimis: Consiglio di Stato, V Sezione, 8 Maggio 2002 n° 2461).

FATTO E DIRITTO

La Società Cooperativa a r.l. La Scatola Magica chiede l’accertamento del suo diritto alla revisione del prezzo di appalto del contratto per il servizio di pulizia delle strutture e dei presidi sanitari allocati in Crispiano di cui alla delibera del D.G. della A.U.S.L. TA/1 di Taranto n° 2572 del 30 Dicembre 1995 e di cui alla delibera del D.G. della A.U.S.L. TA/1 di Taranto n° 132 del 2 Febbraio 1998, nonché la condanna della Azienda Sanitaria Locale di Taranto al pagamento della somma complessiva di Euro 116.510,79 a titolo di revisione del prezzo dell’appalto dal 1996 al 2008, oltre interessi e rivalutazione, e della ulteriore somma di Euro 50.000,00 a titolo di risarcimento dei danni (asseritamente) subìti in conseguenza dell’inadempimento contrattuale relativo al compenso revisionale.
A sostegno del ricorso è stato formulato il seguente articolato motivo.
1) Violazione di legge: art. 6 Legge n° 537/1993 (oggi art. 115 Decreto Legislativo n° 163/2006) – Eccesso di potere per travisamento dei presupposti in diritto.
Dopo avere diffusamente illustrato il fondamento in diritto delle domande azionate, la ricorrente concludeva come sopra riportato.
Si è costituita in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale di Taranto, depositando memorie difensive con le quali ha puntualmente ed ampiamente replicato alle argomentazioni della controparte, concludendo per la declaratoria di inammissibilità ed, in ogni caso, per la reiezione del ricorso (ed eccependo, comunque, la prescrizione del credito vantato dalla Società ricorrente).
La ricorrente ha presentato, in via incidentale, istanza cautelare, che è stata abbinata al merito nella Camera di Consiglio del 15 Gennaio 2009.
Alla pubblica udienza del 26 Marzo 2009, su richiesta di parte, la causa è stata posta in decisione.
Il ricorso è solo parzialmente fondato e va accolto nei limiti che saranno di seguito indicati.
In via preliminare, il Collegio osserva sia che la contemporanea pendenza dinanzi al Tribunale Civile di Taranto del giudizio (previamente) attivato dalla medesima Società ricorrente per conseguire la maggiorazione del compenso pattuito nell’originaria convenzione del 1993 legata all’aumento delle voci di costo del servizio (sino all’anno 2008), non determina la litispendenza ex art. 39 c.p.c. che – notoriamente – presuppone la simultanea pendenza della medesima causa davanti a giudici diversi ma del medesimo ordine giurisdizionale, sia che le eccezioni di parziale difetto di giurisdizione (sul quantum della pretesa azionata) e di decadenza (ex art. 2 D.L.C.P.S. n° 1501/1947) sollevate dalla difesa dalla Azienda Sanitaria Locale di Taranto sono manifestamente prive di pregio giuridico.
In proposito, è agevole replicare che si verte in tema di appalti pubblici di servizi (e non di lavori) e che l’art. 6 della Legge 24 Dicembre 1993 n° 537 e ss.mm. (vigente sino al 1° Luglio 2006), dopo aver statuito al quarto comma che “tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo”, al comma diciannove disponeva esplicitamente che: “Le controversie derivanti dall’applicazione del presente articolo sono devolute alla giurisdizione, in via esclusiva, del giudice amministrativo”.
Adesso, l’art. 244 terzo comma del Decreto Legislativo 12 Aprile 2006 n° 163 (c.d. Codice degli appalti pubblici) prevede analogamente che: “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (tutte) le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, quelle relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica nell’ipotesi di cui all’art. 115” (riproduttivo, a sua volta, del soprariportato art. 6 quarto comma della Legge n° 537/1993).
Nel merito, premesso che (nel corso della fase cautelare del giudizio) è stata esibita la delibera del D.G. della A.U.S.L. TA/1 n° 132 del 2 Febbraio 1998, con la quale è stato modificato il contenuto della originaria convenzione stipulata inter partes nel 1993, con la pattuita riduzione del prezzo nella misura dell’1%, dando così inizio ad un nuovo rapporto contrattuale, il Tribunale rileva, in primo luogo, che – in relazione al periodo precedente (sino a tutto il 1998) – nulla compete alla ricorrente a titolo di revisione del prezzo dell’appalto di servizi in questione, perchè la invocata delibera del D.G. della A.U.S.L. TA/1 n° 2572 del 30 Dicembre 1995 ha realizzato una mera proroga della durata della originaria convenzione stipulata nel 1993, alla quale, ratione temporis, non è applicabile l’art. 44 della Legge 23 Dicembre 1994 n° 724 (anche tenuto conto che il testo ante novella dell’art. 6 Legge 24 Dicembre 1993 n° 537 è rimasto sospeso nella sua efficacia sino 31 Dicembre 1994).
Per quanto attiene il periodo successivo, siccome dalla esibita delibera del D.G. della A.U.S.L. TA/1 n° 132 del 2 Febbraio 1998 emerge che, effettivamente, il rinnovo contrattuale con essa disposto ha dato vita ad una nuovo e diverso rapporto giuridico tra le parti, con previsione di differenti importi corrispettivi frutto di un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale delle stesse, al nuovo contratto di appalto del 1998 è – invece – sicuramente applicabile l’art. 44 della Legge 23 Dicembre 1994 n° 724 – con l’inserzione automatica della clausola di revisione del prezzo pattuito, sulla base del c.d. indice F.O.I. rilevato dall’I.S.T.A.T. di variazione dei costi dei fattori di produzione del servizio di che trattasi – a partire dal 2 Febbraio 1999 e sino al 2008 – essendo stato, in tale spazio di tempo, reiteratamente prorogato (di anno in anno) il rapporto contrattuale (inizialmente di durata annuale) senza soluzione di continuità – tenendo conto però dell’applicabilità, in subiecta materia, della prescrizione quinquennale, e quindi (in pratica), solo a partire dal 24 Luglio 2003.
Infatti, deve essere accolta l’eccezione di prescrizione sollevata in tal senso dalla difesa della A.S.L. resistente, atteso che, nella specie, trova applicazione la regola dell'articolo 2948, primo comma, numero 4, del Codice Civile, secondo cui "si prescrivono in cinque anni: ... gli interessi e, in generale, tutto ciò che deve pagarsi periodicamente ad anno o in termini più brevi".La revisione prezzi ha carattere periodico (operando con cadenza annuale), e si collega alla esatta determinazione dei compensi contrattuali, i quali, a loro volta, devono essere corrisposti annualmente, sicchè, non avendo la Società ricorrente prodotto ulteriori atti interruttivi della prescrizione (risultando ritualmente comprovata soltanto la richiesta di pagamento effettuata con il ricorso proposto dinanzi all’A.G.O. in data 24 Luglio 2008), la domanda azionata va accolta solo limitatamente al periodo temporale dal 24 Luglio 2003 al 24 Luglio 2008.
Non è possibile, infatti, tener conto della richiesta di pagamento avanzata con la raccomandata a.r. del 6 Giugno 2007, poiché – come espressamente eccepito dalla A.S.L. resistente nella memoria difensiva finale – tale documento è stato tardivamente depositato dal difensore della Società ricorrente (il 6 Marzo 2009), non rispettando il termine di venti giorni liberi antecedenti all’udienza di discussione, prescritto dall’art. 23 quarto comma della Legge 6 Dicembre 1971 n° 1034.
La giurisprudenza amministrativa è ormai costante nell’affermazione secondo cui l’art. 6 della Legge n° 537/1993 e ss.mm. (oggi l’art. 115 del Decreto Lgs. n°163/2006) è una norma imperativa, che si sostituisce di diritto ad eventuali pattuizioni contrarie (o mancanti) nei contratti pubblici (appalti di servizi e forniture) ad esecuzione periodica o continuativa (ex multis: Consiglio di Stato, V Sezione, 16 Giugno 2003 n° 3373; 8 Maggio 2002 n° 2461; 19 Febbraio 2003 n° 916), e ciò in quanto la clausola di revisione periodica del corrispettivo di tali contratti ha lo scopo di tenere indenni gli appaltatori della Pubblica Amministrazione da quegli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione che, incidendo sulla percentuale di utile stimata al momento della formulazione dell’offerta, potrebbero indurre l’appaltatore a svolgere il servizio o ad eseguire la fornitura a condizioni deteriori rispetto a quanto pattuito o, addirittura, a rifiutarsi di proseguire nel rapporto, con inevitabile compromissione degli interessi pubblici.
Per evitare tali inconvenienti, il Legislatore del 1993 ha quindi disposto l’inserimento obbligatorio (automatico) della clausola di revisione prezzi ed ha contemporaneamente delineato il procedimento istruttorio attraverso cui la stazione appaltante deve determinare l’entità del compenso revisionale.
Peraltro, è noto che le disposizioni dell’art. 6 della Legge 24 Dicembre 1993 n° 537 e ss.mm. non sono state completamente attuate, visto che, ad esempio, non ha mai concretamente funzionato il meccanismo di rilevazione del costo dei beni e servizi di cui al comma sesto, per cui si applica normalmente il c.d. indice F.O.I. fissato dall’I.S.T.A.T. (sul punto, vedasi la già citata sentenza della V Sezione del Consiglio di Stato n° 3373/2003).
Può pertanto affermarsi che, per i contratti ad esecuzione periodica o continuativa - relativi a servizi e forniture - stipulati da Pubbliche Amministrazioni, la regola ordinaria è quella per cui la revisione prezzi spetta senza alcun margine di alea a danno dell’appaltatore (e, in questo senso, la diversa disciplina contemplata dalle Leggi Merloni per i lavori pubblici è da qualificare “speciale” rispetto ad una norma – l’art. 6 della Legge n° 537/1993 – che è sua volta “speciale” rispetto alla disciplina civilistica).
Nel caso di specie, deve farsi applicazione dei principi innanzi richiamati, atteso che il nuovo contratto perfezionato inter partes nel 1998 (con la deliberazione del D.G. della A.U.S.L. TA/1 di Taranto n° 132 del 2 Febbraio 1998) è stato, poi, di anno in anno, reiteratamente prorogato dall’Azienda resistente senza prevedere alcun corrispettivo aggiornato a titolo di revisione prezzi, con la conseguente inserzione automatica, ai sensi dell’art. 1339 Codice Civile, della richiamata disposizione normativa (prima l’art. 6 della Legge 24 Dicembre 1993 n° 537 e ss.mm. e poi l’art. 115 del Decreto Legislativo 12 Aprile 2006 n° 163) avente carattere imperativo, in quanto finalizzata (come detto) a soddisfare interessi di ordine pubblico.
Peraltro, con orientamento costante, dal quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che l'art. 6 citato, nella parte in cui vieta in modo diretto ed assoluto l'effetto del rinnovo tacito, non impedisce, però la prorogabilità del contratto (Cfr.: Consiglio di Stato, V Sezione, 20 Ottobre 1998 n° 1508; VI Sezione, 29 Marzo 2002 n° 1767). A tanto consegue che alle mere proroghe contrattuali può applicarsi la clausola revisionale prevista dall’art. 6 (ora dall’art. 115 del Decreto Lgs. 12 Aprile 2006 n° 163), nel mentre, conclusione opposta vale con riferimento agli atti con cui, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, sia stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché a contenuto analogo a quello originario (così: T.A.R. Lazio I Sezione, 31 Marzo 2005 n° 2367).
La ratio di ciò è che, mentre la proroga del termine finale di un appalto pubblico di servizi sposta solo in avanti la scadenza conclusiva del rapporto, il quale resta regolato dalla sua fonte originaria, il rinnovo del contratto comporta una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti, ossia un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale, che rende incompatibile l’immediata applicazione imperativa della clausola di revisione prezzi (per la durata del contratto pattuita).
Con riferimento al quantum revisionale, il meccanismo legale di aggiornamento del canone degli appalti pubblici di servizi (e delle pubbliche forniture) prevede che la revisione venga operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione dei beni e servizi sulla base dei dati rilevati e pubblicati semestralmente dall’I.S.T.A.T. sull’andamento dei prezzi dei principali beni e servizi acquisiti dalle P.A., ma l’insegnamento giurisprudenziale consolidato ha chiarito che – a fronte della mancata pubblicazione da parte dell’Istituto nazionale di statistica di tali dati – la revisione prezzi debba essere calcolata utilizzando l’indice di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati (c.d. indice F.O.I.) mensilmente pubblicato dal medesimo I.S.T.A.T. (ex plurimis: Consiglio di Stato, V Sezione, 8 Maggio 2002 n° 2461).
In conclusione, va dichiarato il diritto della Società ricorrente a percepire dall’Azienda Sanitaria Locale resistente le somme dovute a titolo di revisione prezzi del contratto per il servizio di pulizia delle strutture e dei presidi sanitari allocati in Crispiano di cui alla delibera del D.G. della A.U.S.L. TA/1 di Taranto n° 132 del 2 Febbraio 1998, sulla base dell’indice di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati (c.d. indice F.O.I.) mensilmente pubblicato dall’I.S.T.A.T. applicato ai costi dei fattori di produzione del servizio di che trattasi, nei limiti dei crediti non prescritti, e cioè a partire dal 24 Luglio 2003 e sino al 24 Luglio 2008, maggiorate dagli interessi legali, calcolati dalla data di costituzione in mora sino all’effettivo pagamento (trattandosi di debito di valuta).
Infine, nulla spetta alla ricorrente a titolo di risarcimento del danno (asseritamente subito) per inadempimento contrattuale da mancata corresponsione del compenso revisionale, poiché la liquidazione del compenso revisionale maggiorata dai profili monetari accessori non lascia residuare danni ulteriori di sorta da risarcire (in tal senso T.A.R. Puglia Lecce, II Sezione, 27 Novembre 2008 n° 3521), e comunque in ragione della mancata dimostrazione di un maggior danno subìto verificatosi dopo l’atto di costituzione in mora.
Per le ragioni innanzi illustrate il ricorso deve essere accolto solo in parte, nei limiti sopra precisati.
Sussistono giusti motivi (tra cui l’accoglimento parziale del ricorso) per disporre la compensazione integrale tra le parti delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie parzialmente, nei limiti precisati in motivazione, e per l’effetto dichiara il diritto della Società ricorrente a percepire dall’Azienda Sanitaria Locale resistente le somme dovute a titolo di revisione prezzi del contratto per il servizio di pulizia delle strutture e dei presidi sanitari allocati in Crispiano di cui alla delibera del D.G. della A.U.S.L. TA/1 di Taranto n° 132 del 2 Febbraio 1998, sulla base dell’indice di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati (c.d. indice F.O.I.) mensilmente pubblicato dall’I.S.T.A.T. applicato ai costi dei fattori di produzione del servizio di che trattasi, nei limiti dei crediti non prescritti, e cioè a partire dal 24 Luglio 2003 e sino al 24 Luglio 2008, maggiorate dagli interessi legali, calcolati dalla data di costituzione in mora sino all’effettivo pagamento.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 26 Marzo 2009 con l'intervento dei Magistrati:
Luigi Costantini, Presidente
Enrico d'Arpe, Consigliere, Estensore
Paolo Marotta, Referendario



 
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